10 Oct Crónica del II Foro español de arbitraje CCI

4/5 octubre 2016. CIAMEN (San Pablo-CEU) Comité Español CCI.

A pesar de estar otra vez coorganizado, junto con el CIAMEN de la Universidad San Pablo-CEU, por el Comité Español de la CCI, un AVE con un retraso de más de 20 minutos a su llegada a la estación de Atocha me impidió estar a las 10.00 en punto en el salón de actos de dicha universidad. Era el momento en que debía iniciarse el día y medio de reflexión y debate sobre el arbitraje ICC en España, que con una buena parte del público y ponentes nuevos, retomaba el camino marcado el año anterior.

Al llegar, 20 minutos tarde, parece que ya habían intervenido con sus palabras de bienvenida el Director del CIEMEN, el Dr. José Mª Beneyto, y la decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Pablo –CEU, Ana Belén Campuzano, por lo que el Consejero adjunto de la Corte Internacional Juan Pablo Argentato estaba ofreciendo una somera explicación de los recientes cambios introducidos en el Reglamento de Arbitraje de la ICC, como la que penaliza con menor retribución, en la horquilla de máximo y mínimo que establece el Anexo II de sus Reglamento, la demora en dictar laudo o el plazo de 2/3 meses en que hay que hacerlo desde la última reunión con las partes. Exigencias y reducciones de ingresos por demoras que ahora también se aplican a la Corte y a la Secretaría, si la demora es debida a su actuación.  En otro sentido, conscientes de que el detallado sistema arbitral CCI sólo tiene sentido en determinadas cuantías, se está elaborando unas reglas especiales para cuantías menores.

La ponencia de Argentato recogió los cambios que la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio internacional está incorporando. Un conjunto de nuevas prácticas para lograr transmitir una mayor tras de transparencia. Entre las que  señaló destacaron:

-La motivación en algunas resoluciones de procedimiento;

-Publicar en la “web” no la lista de árbitros que la Corte no tiene, pero sí aquellos que han sido árbitros en casos concretos.

-Avisar a las partes cuando el árbitro envía a la Corte su borrador del laudo para escrutinio;

-Desarrollo de los costes en detalle;

-Mayor rigor en los plazos para laudar. También para la Corte (por ejemplo, para escrutinio del laudo, que puede llevar cuatro o cinco semanas en casos particularmente complejos).

 

A las 10.30 en punto, como estaba previsto, se inicia la primera mesa o sesión I, sobre las empresas en el mercado global común y la situación del arbitraje comercial internacional.  Inicia el turno de palabra Carlos Jesús Gutiérrez, de Gamesa, explicando la necesidad del árbitro de emergencia en un caso que afectaba a Brasil, Estados Unidos y Méjico, en América pero con un proveedor asiático y financiación estadounidense. Lo resolvieron en 20 días, mientras que en la vía judicial ordinaria no se habría logrado. A preguntas del Dr. Beneyto,  CJ Gutiérrez reconoce que en su empresa se ha usado la mediación, pero que en algunos casos evitan el arbitraje, como en las cuestiones de propiedad industrial, pues las patentes tienen con un ámbito de protección territorial. En uno de esos casos declinaron una propuesta de transacción que comportaba una cláusula arbitral,  porque ya les habían condenado en 1ª Instancia.

Jacobo Camacho une a las tradicionales ventajas de la flexibilidad arbitral el ahorro del informe pericial de prueba de derecho extranjero por parte de un par de jurisconsultos extranjeros, que es lo que pide el Tribunal Supremo, porque en el arbitraje eso no es necesario. Recuerda su primera experiencia en arbitraje CCI hace unos años, que se acabó solventando por transacción. La experiencia fue tan positiva que en breve empezarán otro. Sin embargo, lamenta que desde una empresa como la suya, con tanta relación con el sector público, se encuentre sin poder a arbitraje porque la Administración no suele aceptarlo. Sólo en alguna ocasión han ido a la jurisdicción para evitar las virtudes del arbitraje.

David Arias considera al arbitraje la única solución razonable y eficaz para las disputas comerciales internacionales o para los casos de inversión. Una solución que goza de una buena salud a pesar de la “ola de populismo que nos invade”, que ha creado una corriente de oposición frente al arbitraje  de inversión que se podría contagiar al arbitraje comercial.  Esto crea cierta inquietud en las cortes de arbitraje que podrían acabar afectando al cliente final.  Si a eso se unen las críticas habituales de que el arbitraje es un coto cerrado, de falta de transparencia, de lentitud y de costes importantes, se explica la reacción de las instituciones arbitrales de reformar sus reglamentos para corregir esos eventuales defectos.

Francisco Ramos Méndez centró su atención en los abogados guerrilleros, prolijos, agresivos, cuyo papel puede entorpecer el arbitraje, y en lo que se puede hacer para evitarlo. Aunque era consciente que estaba hablando a una cenáculo de gente favorable al arbitraje, expertos en la materia, y sabiendo que no hay que dar consejos a nadie y menos aún a los abogados, recordó que con la cláusula arbitral las partes quedan atadas de por vida y que muchas de esas estrategias y actitudes obstruccionistas no son por motivos jurídicos ni por el arbitraje, sino por el mero deseo de ralentizar el proceso. Como el Reglamento CCI de arbitraje da libertad de organización del proceso, lo habitual es éste se fije en una primera sesión con las partes para la organización del procedimiento arbitral. La CCI pide disponibilidad a los árbitros que se ofrecen y éstos deben estar disponibles, aunque muchos tienen agendas muy ocupadas.  Sin embargo, a los abogados, en cambio, no se les pide esta misma disponibilidad, y luego son ellos, los abogados, los que piden réplicas y dúplicas innecesarias, o solicitan plazos de 4 meses que se pueden hacer en menos. Hay que tener una cierta filosofía de gestión para evitar lo superfluo y recortar tiempos de proceso. En este sentido, David Arias recuerda un caso CCI con una cascada de recusaciones. Una por no hablar portugués. Después por no saber derecho portugués. Más tarde por no tener poderes para ser representante ante el tribunal. Al final, la parte solicitó interrogar 15 testigos. Todo eran técnicas dilatorias. Se pueden solventar, en parte, por medio de las “inferencias negativas”, con las que lo no probado se puede presumir cierto si la parte que no facilita su conocimiento se obstina en ponerlo difícil. El Dr. Francisco Ramos Méndez pone de manifiesto que hay partes que boicotean el arbitraje siguiendo las mismas técnicas que siguen en los pleitos en jurisdicción doméstica. Estima que mejor no importar esas técnicas en el arbitraje.  Por otro lado, en el arbitraje el tribunal arbitral puede solucionarlo de manera más rápida y radical.  Carlos Jesús Gutiérrez confiesa que su empresa, Gamesa, es en este sentido muy poco litigadora y mucho más cumplidora, y entiende como comportamiento poco leal  que se usen técnicas procesalistas en arbitrajes domésticos. Jacobo Camacho, por su parte, ve una paradoja: mientras que al sector público le conviene el arbitraje, porque supondría menos demandas ante la jurisdicción, reduciría la conflictividad social, las tasas judiciales son mayores que las costas arbitrales y con la mediación y el arbitraje se trata de “bienes sustitutivos” de la jurisdicción ordinaria, la realidad es la contraria. Un ideal sería tener un tribunal arbitral de la contratación pública. Pero no hay ni un solo pliego de licitaciones públicas que incluya la cláusula arbitral, ni siquiera en las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles del Estado. Ante esta paradoja, el Dr. Beneyto se pregunta el motivo de esa resistencia en España al arbitraje. Quizá, apunta, las nuevas tendencias de “Third party funding” puedan cambiar esa resistencia. Una opción que David Arias entiende como frecuente en los países anglosajones. Carjos Jesús Gutiérrez reconoce que incluso tras ganar al Estado, ejecutar un laudo contra el Estado es muy difícil. Especialmente si la empresa espera seguir haciendo trabajos para la administración. Por ello su empresa ni vende ni endosa los laudos ganados con entes públicos. Aunque sabe que ese mercado existe y ha facilitado los diálogos con empresas públicas de ese Estado.

En este punto, el Sr. Yúfera, antiguo decano del Colegio de Abogados de Barcelona, preguntó qué criterio  siguen los juristas de empresa o abogados “in house”  para seleccionar la institución arbitral a la que se someten. Responde C.J. Gutiérrez de Gamesa, destacando primero el “predicamento” o prestigio en arbitraje, el panel de árbitros de que disponen y la experiencia acumulada en la empresa que hayan podido tener en esa institución. Por ello, dado el resultado satisfactorio obtenido hasta la fecha, y quizá también por algo de inercia, suelen acudir a la Cámara de Comercio Internacional, porque en su visión es la única corte que presta un servicio homogéneo, aunque el secreto del laudo arbitral impida la predictibilidad.. Jacobo Camacho, por su parte, resalta en su empresa que se estudian los antecedentes  con casos semejantes y la aplicabilidad del reglamento.

Otra persona del público manifiesta su temor por la “americanización” de los procesos arbitrales, y recuerda un caso personal en que para dilucidar el dolo en un contrato se pidieron los mensajes de correo electrónico, pidieron que se exhibieran 50.000 documentos, lo que en su opinión podía acabar destruyendo el arbitraje.  David Arias, en su respuesta, aporta otro ángulo, ya que si bien en un momento inicial sólo en la tradición anglosajona se solicitaba “Discovery”, en los derechos continentales, más tarde, ya se permitía la “exhibición de documentos”. Por ello, la IBA (International Bar Association) en sus pautas determina que lo decidirá en su momento el tribunal arbitral.  Francisco ramos asume que si las partes van al arbitraje es porque desean evitar el procedimiento interno, y lo asume como algo de sentido común. En la práctica, y según su experiencia, la producción de documentos es lo menos controvertido en derecho español (porque hay que aportarlo junto con la demanda) y, en cambio, en arbitraje es la cuestión más controvertida. En  aportación de Carlos de los Santos, se recuerda los casos en que una parte pide que se certifique la entrega de terabytes. Otras aportaciones del público ponen el acento en que en el acta de misión se haga constar el compromiso de las partes de que la gestión del arbitraje sea ágil (Nazareth Romero), que los criterios éticos anglosajones se han acabado imponiendo (Manuel Conthe), la valoración del coste del arbitraje (Javier Gutiérrez de Cabiedes) y, a pregunta de una persona del público sobre el impacto del Brexit en el arbitraje, la respuesta de David Arias es que no habrá tal impacto. A las 11.57 se hace la pausa café que termina exactamente a las 12.30.

En esta segunda sesión , cuyo moderador es Jesús Almoguera, y veras sobre “criterios y recomendaciones para empresas en la utilización del arbitraje, con mención especial de las empresas familiares y del arbitraje ICC. En sus palabras iniciales, elabora una reflexión personal que arranca con palabras del jurista francés Gaillard, sobre los actores y la sociología del arbitraje, en la que las empresas son las grandes olvidadas y aún más las familiares. Recuerda en este marco la respuesta que recibió de un Secretario General de una gran empresa española que criticaba la mala experiencia tenida en un arbitraje, pero no criticaba igualmente al sistema judicial, que merecía muchísimas más críticas.  El arbitraje destaca por su flexibilidad. El árbitro es más accesible que el juez.  Hace uso de los diferentes recursos informáticos y en el arbitraje también es más flexible la “mutatio libeli”, porque en el arbitraje hay que dejar que las partes digan todo lo que quieran, porque se les puede dedicar todo el tiempo. Algo que en la oficina judicial no es probable, porque su estado es habitualmente terrible.  Igualmente, es posible que haya facilidades para la “guerrilla tactics”, pero el juez o árbitro lo pueden neutralizar. Con todo hay menos agresividad, a pesar de su carácter final, quizá por su anacionalidad o por su mayor probabilidad de acierto.  En disputas internacionales, la honradez frente a sistemas corruptos suele ser la regla en el arbitraje.

Como contrapartida hay un riesgo: El salomonismo. Es decir, hacer como en el juicio del rey salomón y dar la mitad a cada parte, hacer la media aritmética. Afortunadamente es una solución muy minoritaria. Si bien la relación entre coste y duración del pleito arbitral puede ser excesiva, el principal objetivo del arbitraje es la relación coste/tiempo, sino impartir justicia.  Es cierto que no todos los presidentes de tribunal arbitral tiene pulso firme, algo más pusilánimes o miedosos, pero tampoco no hay que caer en el “due process paranoia”.  Entre las quejas que se destinan al arbitraje también está la de la falta de unificación de doctrina, al no haber apelación, o la influenciabilidad del árbitro, llegando al extremo de los “árbitros de parte”. Sin embargo, Almoguera cree que un problema serio son los árbitros demasiado ocupados o los que trabajan muy poco. Lamenta también la imposibilidad de evaluar a los árbitros y la falta de “feed back”, pues apenas hay la posibilidad de opinar en el informe de las partes al acabar el pleito. Igualmente, en su opinión, el arbitraje sería la mejor solución en los contratos de financiación sindicada, pero en España no se acepta, mientras que en los países anglosajones no hay problemas.

Ania Granjo, tras sorprender a los reunidos con unas escenas de la serie de los años 80, “Luz de Luna”, en que el control y la sucesión de una empresa familiar entre hermanos se realiza por medio del engaño y el asesinato, estima que hay soluciones menos viscerales, mucho más racionales, para este tipo de empresas, que son el 85% del tejido empresarial. Lo denomina método “arbicof” de su invención, tras una tesis doctoral en la materia.  Por ella sabe que se trata de un método antiquísimo, y recuerda las ventajas del arbitraje (rapidez frente a la saturación de los jueces, la especialización del árbitro, la flexibilidad y la adaptabilidad, sin por ello perder el efecto de cosa juzgada, el reconocimiento internacional, la economía, sobre todo si se evita el bloqueo o enconamiento material y moral de las partes).  El laudo es secreto y las sentencias son públicas. El laudo tiene costes pero el procedimiento ordinario tiene tasas, y la sentencia judicial es de escasa ejecutividad, aparte del resarcimiento que se pueda obtener en la misma instancia jurisdiccional. En cambio, en la empresa familiar el arbitraje, a través de una cláusula en sus estatutos, ha sido favorecido tanto en el derecho interno (grupo de trabajo del Senado que ya lo recomendaba en el 2001  y posteriormente la Dirección General de Pequeña y Mediana Empresa lo reiteró) o en derecho europeo comunitario (pues así se trató en las cumbres de Viena,  Tampere y Lisboa de 1998). En su opinión hay que favorecer el arbitraje para los conflictos presentes y futuros, incluso con una “poena compromissi”,  como aquella de 60 Euros  que imponía un notario andorrano en sus escrituras para aquellos que retrasen el arbitraje.

Pedro Antonio Navarro, subdirector de la asesoría jurídica de El Corte Inglés, retoma el tema clave al que se enfrentan las empresas: ¿Arbitraje o vía judicial? Su respuesta es buscar la vía idónea a cada caso concreto, sin huir de ningún medio concreto de solución. De media, tiene unos 50 señalamientos judiciales y 2 arbitrales al año. Sin embargo, es cierto, que en el momento de redactar la cláusula, ante la duda, optan por la jurisdicción ordinaria. Hay que hacer un análisis en algunos casos, porque lo peor es una mala redacción en la cláusula. Así, primero estudian la materia. Si es de libre disposición y negociable. Si hay algún elemento de confidencialidad, en tal caso el arbitraje es necesario. Si es asunto es de mucha complejidad, prefieren al árbitro porque estará remunerado y así se lo tomarás con interés, con interés, tres vistas si es necesario. En cambio, si se trata de jurisdicción civil, sólo suele haber una y como máximo 2.  Igualmente, se considera la cuantía al decidir si incluir el arbitraje o no. Antes, esto condicionaba la valoración económica del coste del arbitraje, pero ya no es el caso, porque en la jurisdicción civil ahora hay tasas. Finalmente se suelen tener en consideración otras relaciones contractuales  con la otra parte., porque si se desea mantener la relación, lo mejor es el arbitraje. Si se a la vía jurisdiccional, las naves se quema y se rompen los puentes, pues se suele ir a por todas, a “machacar” a la otra parte. En el arbitraje, en cambio, no hay tal animosidad.  Pero mientras no hay que justificar la vía judicial, sí hay que justificar el uso de la vía arbitral. . La flexibilidad del procedimiento genera una cierta incomodidad o inseguridad, y el hecho de que luego haya que ir al juzgado a ejecutar el laudo añade un cierto riesgo. Por ello, la política de su compañía es elevar los laudos a escritura pública y proceder a la notificación notarial a las partes para evitar más tarde problemas en su ejecución.

Por su parte, el Consejero Adjunto de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, Juan Pablo Argentato, explica al inicio de su intervención que en ese  momento su equipo administra 250 asuntos arbitrales en curso y en fase de procedimiento hay 80. Distingue entonces el rol de los abogados de las empresas. En algunos asuntos, están muy involucrados, y hasta hay los que se encargan ellos mismos de la defensa del caso. En otros, buscan abogados externos. Pero pueden participar siempre en la conferencias sobre la conducción del procedimiento o en las audiencias, y siempre están copiados en las comunicaciones para que los puedan seguir de cerca.

En cuanto a la selección del árbitro, que debe ser imparcial, independiente, especialista en la materia y además que conozca el arbitraje. Nombrar como árbitro a un amigo de la parte retrasa al arbitraje. Un árbitro que no es confirmado por la Corte daña la imagen del tribunal. Por eso es a veces que sea la Corte que nombre un árbitro único, si las partes no se ponen de acuerdo. Recuerda un ejemplo de lo que no debe hacer un coárbitro: responder a una parte como si fuera el abogado de la parte que le ha nombrado. Su función no es la defender la parte que lo nombró.

Igualmente, en la selección del abogado externo, ¿más vale malo conocido que bueno por conocer? En su opinión, debería ser experto en la materia y tener la misma especialización que los árbitros.  Por ello debe tener conocimientos y formación en arbitraje, saber cómo se conduce. Así, por ejemplo, para determinar el monto en disputa. Una estrategia que ahora parece estar en boga es no cuantificar las pretensiones, lo que limita la provisión de fondos para gastos. Es un tema que se “monitorea”, pero es cierto que hay casos en que las partes no saben qué quieren. Por ello la Corte ha adoptado medidas para evitar bloquear el arbitraje. Así,  puede haber una autorización para pagar la provisión de gastos en cuotas.

Acto seguido repasa las estadísticas de la CCI y aunque no hay datos sobre empresas familiares, porque el servicio que se ofrece es el mismo al margen de la composición de la sociedad, menciona dos casos que han sido publicados y que comportaron actuaciones arbitrales CCI con empresas familiares.  El primero es el caso Abela[1], en que  la Corte de Apelación de París dictó una sentencia sobre el laudo, y luego se pronunció la Corte de Casación sobre el segundo laudo, que fue anulado porque no era competente sobre terceras personas que no habían firmado el acuerdo arbitral, pero que se comportaron como si lo fueran, y el tercer laudo parcial.

También el caso Tabbane tuvo intervención judicial[2]. Esta vez, del Tribunal Federal suizo, cuya sentencia acabó en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ratificaron como válida la renuncia realizada a los tribunales ordinarios.

Carlos Valls pregunta, desde el público, qué es lo que quieren las partes, y ante la mayor frecuencia con que se ven contratos con la cláusula de doble paso, él sugiere si en algunas ocasiones no sería mejor invertir el orden y empezar por arbitraje y pasar luego a mediación. Otro del público aporta al debate su convicción de que cuanto más perito, peor componedor. Por su parte, Víctor Bonnín interviene para recordar un estudio que hizo Pierre Tercier, antiguo Presidente de la Corte y profesor de la Universidad de Ginebra, en que se constató  que los arbitrajes salomónicos eran los menos y que cuando se daban no se sabía si lo provocaba el árbitro o las partes.  Finalmente Nazareth Romero se pregunta cómo se negocia la cláusula arbitral, pregunta que queda en el aire al pasar a la pausa del almuerzo.

Como quiera que Jesús Almoguera invita a los de sus mesa y a quien escribe a comer espléndidamente al Real Club de Golf de Puerta de Hierro, con una memorable crema Solferino, al regresar  ya ha empezado la sesión III, sobre cómo determinar el control de los aspectos económicos y plazos en un arbitraje comercial internacional, moderado por Carlos de los Santos, de Garrigues.

Manuel Conthe considera que para hacer una cosa bien hay que hacerlo rápido y cita a Samuel Johnson: “la perspectiva de que te ahorquen concentrar la mente”.La clave es la disponibilidad de los árbitros y también la importancia de la revisión de los lados por parte de las Cortes, aunque se tomen 15 días. Conthe sigue abundando en que existen dos tipos de árbitros, el que no suelta prenda y el activista. También el que no se ha leído los papeles. Pero el que se ha estudiado el tema e interviene cuando toca sabe denegar una actuación concreta – tiene personalidad – y no hace o no cae en la “due process paranoia». En relación a los peritos, se comenta que hay que distinguir entre si hay que hacer un mero cálculo, o describir un hecho económico. El segundo caso, es más matizable, un solo perito nombrado por el árbitro tiene riesgo.

En el momento de entrar en la sala quien escribe, Carlos de los Santos  pregunta si es más barato que el perito lo nombre la parte o el tribunal., ya que cada perito explica una historia económica distinta. La respuesta que recibe de Diego Perul, de Forest Partners, es que  lo mejor es un experto del tribunal, ya que los árbitros suelen ser malos en  materia de números. Carlos de los Santos  abre el tema espinoso de la exhibición de documentos, que aunque aún no se ha convertido en un “Discovery”, va camino de serlo. Salen caso en que incluso con un calendario  Redfern (Schedule),  éste es de 750 páginas, lo que desborda al despacho. Incluso ocurre en un caso en que se aplica derecho civil pero hay una parte inglesa. Por otro lado, si la información acumulada es de 750 terabytes, lo más probable es que nadie la vaya a ver y sea realmente inservible. En relación a la producción (exhibición) documental, hay que ver para qué sirve la profusión de documentación intercambiada. Tiene un coste interno en las empresas muy elevado.

Borja García Ruiz, de Iberdrola, aporta su experiencia, y según él, ese documento  que les haga ganar el caso, no se lo mira nadie, por más que haya sido una epopeya  encontrar el documento que han demandado. Por ello cree que es mucho mejor que las partes conozcan bien el caso y no hagan peticiones innecesarias. Esta idea la retoma Carlos de los Santos para preguntar qué hay que tener en cuenta al elaborar el acta de misión o “terms of reference” o la orden procesal nº 1. Manuel Conthe  estima que hay que definir las pretensiones esenciales y tener como inamovible la fecha de la audiencia, salvo circunstancias gravísimas. Debe ser una fecha realista con un intervalo holgado que permita imprevistos.  Por ello mismo, también defiende una sola ronda, sin réplica y dúplica. Sin embargo éstas suelen reaparecer, por lo que hay que tenerlo claro desde el principio. De hecho, la réplica y duplica pueden ordenar los argumentos en lugar de dejar que se aleguen luego de forma desordenada. Y que la bifurcación sea la excepción, y no la regla. Cree mejor que no haya bifurcación, salvo que para ello se exija una audiencia adicional, porque en su experiencia, en la audiencia ya se tiene el 80% del laudo. Antes de la vista vale la pena hacer un resumen de los hechos y argumentos ya que el árbitro tiene que ir muy preparado a la audiencia, y además se habrá hecho un criterio en un 80%.”

 

Carlos de los Santos se plantea entonces la utilidad de la “case management conference” (CMC) para la ordenación de la prueba. ¿Es funcional antes de la audiencia o “hearing”?¿SE hace tras la contestación de la demanda? Como es un coste, pero permite a ambas partes estar en la misma sintonía, en la misma página, es una cuestión a resolver por el árbitro. Borja García cree que es  imprescindible  tener vistas procedimentales presenciales, pues es una buena inversión en tiempo y dinero de cara a la correcta evolución posterior del arbitraje. Igualmente, Manuel Conthe estima oportuno ese esfuerzo, porque así los árbitros actúan con una eficacia fácilmente demostrable.  De aquí el diálogo en la mesa redonda entró a debatir sobre si eran las técnicas más eficaces. En opinión de Diego Perul, desde la perspectiva  del perito, lo es si se hace antes de ratificar el informe pericial, y recordó un caso en que el árbitro obligó a cada perito de parte a usar en su informe el modelo de razonamiento, la hipótesis o visión de la parte contraria. Manuel Conthe, con una metáfora algo atrevida, describió a los peritos como “sicarios” en su mayoría, porque sus planteamientos son sesgados. Dicen la verdad, pero no toda la verdad.  Esta realidad es tolerada por Carlos de los Santos, que acepta que el árbitro sea todo lo parcial que legítimamente sea posible, porque el gran problema es que el peor enemigo del arbitraje son los abogados, ya que son el 80% de sus gastos. De ahí que en la selección, del árbitro o del experto, según Borja García Ruiz, estemos en un problema dificilísimo, ya que es posible que necesitemos una entrevista personal que nos permita entender si sabe de lo que se le va a someter a análisis. Javier Íscar, desde el público, apoya que a los árbitros se les pueda puntuar del 0 al 5, a modo de “tripadvisor”, y se pregunta si en la selección del perito, prevalece el deseo de la empresa o el abogado. Finalmente se plantea el eventual uso de la sanción de la condena en costas para gestionar los egos implicados en el caso.

Tras una breve pausa café,  quien escribe, Jordi Sellarés, asumió el papel de moderador de la  mesa IV, que siguió la estela dejada por la mesa anterior, ya que se debía centrar en la distinción entre árbitros nombrados por las partes y no árbitros de parte. En otras palabras, el debate giró sobre el nombramiento de los árbitros. En su preparación, cada uno de los cuatro miembros de la mesa se han repartido las 7 materias a tratar y cada uno debe intervenir en al menos un par de materias. El primer tándem, con Beatriz Sáiz (de ENEL) y Bingen Amézaga (Dechert) debe tratar los criterios de selección de los posibles árbitros y la importancia relativa de los “curricula”. La postura de ENEL es no arriesgar en la selección ni renunciar nunca a la nombrar el árbitro. Bingen Amézaga, por su parte, recuerda  a Jan Paulsson, autoridad en la materia, que entendía como poco ético que las partes nombren su árbitro, que mejor es que sean independientes, y que de lo contrario se convierten en “hired gun”. Aunque las partes quieran ganar el caso, y el arbitraje pertenezca  a las partes, que por ello participan y se implican, los árbitros deben ser imparciales, y para lograr esa regla de base  lo mejor es que los árbitros se nombren por la institución o por consenso, aunque no sea una solución ideal. Elena Gutiérrez interviene para ofrecer su experiencia como administradora de arbitrajes en la Corte de Arbitraje de Madrid. No está de acuerdo con el derecho sacrosanto de la parte a nombrar su árbitro, y por ello espera que el coárbitro no sea un árbitro de parte. La desconfianza de algunos en el arbitraje deriva de desconfiar en los árbitros. El desequilibrio  y la debilidad del arbitraje en España derivan de la coexistencia de las 2 posiciones  que pueden encontrarse en el arbitraje. El tribunal, si no ha sido nombrado por las partes, es más libre y funciona mejor. Es lo que ha visto un mínimo de tres veces cuando actuaba institucionalmente como administradora del arbitraje. En cambio, si ella tuviera  un arbitraje “as hoc”, se mataría para nombrar árbitros, porque la alternativa es el “demonio rojo”, el Tribunal Superior de Justicia, y cree, parafraseando a un antiguo ministro del interior, que “los experimentos sólo con Coca Cola”.

Javier Gutiérrez de Cabiedes, de la asesoría jurídica de Caixabank,  asegura vivir en este problema. Por un lado, si es un árbitro nombrado por las partes, prefiere que sea de un listado acordado por las partes o de la lista de la institución, si tiene.  Si ninguna de estas opciones funciona, prefiere que el árbitro sea nombrado por un tercero neutral.  Sólo como última opción optaría por un árbitro nombrado por la parte. Pero puede convivir con ello porque el objetivo es incluir en el contrato el arbitraje. Desde su punto de vista basta con uno, ya que tres árbitros encarece y dilata el proceso. Si se trata de materias especializadas, el club de candidatos idóneos se limita muy rápidamente, y así  puede que coincida la selección por ambas partes del candidato.  En el ámbito interno de la empresa, hay algunos directivos, legos en derecho, que creen que esos árbitros nombrados por esa parte son la prolongación de la defensa y es mejor evitar comunicaciones inapropiadas.  Finalmente, la solución salomónica, que se puede dar si hay equilibrio de fuerzas da un resultado poco característico, “ni fu ni fa”. En su experiencia, la discusión es más intensa en los arbitrajes nacionales que en los internacionales.

Beatriz Sáiz recuerda que no siempre la cláusula permite elegir, y que muchas veces, al contrario, limita mucho.  Recuerda casos en que se excluían hasta 6 nacionalidades, u otros en que el idioma exigido era el eslovaco –y su empresa había acudido al arbitraje para salir de Eslovaquia-. Es obvio que el candidato no debe tener vínculos ni con demandante ni con demandado, y que se puede perfilar la edad, experiencia  y nacionalidad del candidato. A veces se hacen listas de hasta 10 candidatos y las partes eliminan 2, de los 8 que quedan, 6 no quieren ser árbitro sino que prefieren ser abogados del caso. Superada esta fase, suelen preferir alguien que entienda el negocio del pleito que no un profesor universitario, que queda lejos de las decisiones sobre fusiones y absorciones, sobre los aspectos técnicos o de construcción. Debe, además, tener personalidad, capacidad de razonar, tiempo para estudiar el caso. No es, pues, nada fácil.

Bingen Amézaga, desde el ángulo del despacho, descubre tres tipos de necesidades y no es lo mismo buscar un árbitro de la demandante o de la demandada, que bastará que estén al mismo nivel, que un presidente de tribunal arbitral. Para este segundo es mejor guardar munición.  Las tres necesidades que detecta Amézaga son la independencia e imparcialidad del árbitro, que si no se da se resuelve con recusaciones –aunque eso retrase la constitución del tribunal arbitral- o se tolerará, porque como árbitro quedará aislado, aunque pueda causar problemas.  Es después que se analiza la capacidad técnica o dominio de idiomas del posible candidato. Lo ideal sería que conociera el caso, que se lo hubiera leído y que demostrara dentro del tribunal ese nivel. Tras todo lo anterior se plantea la disponibilidad y es entonces cuando es posible tener contactos extraparte, entrevistas, que deberían usarse más y mejor, para conocer mejor al árbitro potencial. El Chartered Institute of Arbitrators ha llegado, en el 2016, a elaborar una pauta sobre qué se puede preguntar y qué no debe preguntarse.

La edad y el sexo del árbitro es el segundo de los temas a tratar por la mesa.  Elena Gutiérrez  y Beatriz Saiz  Martí (ENEL) se encargan de ello. La segunda ofrece su experiencia en este campo. Por lo general, en los casos en que ha participado, hay 10 nombres de posibles árbitros y sólo una es  mujer, por más que esta cifra esté creciendo. En su empresa no tiene necesidad de justificar la preferencia. Lo que a ella le llama la atención es los pocos españoles que aparecen en esa criba inicial, en contraposición a la sobreabundancia de nórdicos.  En cambio, la edad sí importa si el importe del caso es destacable, porque al menos su empresa no deseará un árbitro sin experiencia. Si el pleito es de unos 100 millones de euros, el Consejo de Administración hará preguntas, por lo que se protegen en el nombramiento. En cambio, en asuntos de menos cuantía, puede darse la oportunidad a gente más joven, asumiendo que éste dedicará más tiempo y atención al caso. Además, se guarda la carta del presidente con otro perfil más experimentado.

Elena Gutiérrez, que desde su vinculación a “Arbitral woman”  debe poner especial énfasis en la diversidad de talentos femeninos en arbitraje, recuerda que en los casos de arbitraje ICC sólo son un 10%. El mercado no confía aún en las mujeres, porque las mujeres que son nombradas lo son por las instituciones, no por las partes. En España no hay estadísticas sobre el número de mujeres que son árbitros. En su experiencia de la Corte de Arbitraje de Madrid, líder en arbitraje doméstico con un 14% de casos, ella no ha visto discriminación directa por ser mujer.  En el campo de la CCI, por el contrario, hay que tener presente  que de los 10 consejeros que siguen los casos administrados por la Corte, 8 son mujeres. Pero a las empresas, que dentro de la empresa tienen asentado el objetivo d ela paridad,  no suelen ocurrírseles, en sus pleitos externos,  mujeres como árbitros. Pero haberlas, haylas, como las meigas. Mujeres de 45 a 65 años. De ahí el compromiso o “pledge” en su favor, iniciado por Freshfields y seguido por la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, para que se les ocurran nombramientos femeninos.  De igual manera, los jóvenes de 35 a 45 años son la próxima generación de árbitros, y aunque pueden tener 20 años de experiencia, nadie empieza con un caso de 60 millones de Euros. Lograrán ese tipo de asuntos cuando tengan 50 años y por tanto no hay que matar moscas a cañonazos.  Si en cambio el caso pequeño acaba en manos de un superárbitro, el que realmente trabajará el caso es el “esclavo” o becario de esa superfigura.

Se pasa entonces al tercer tema de la mesa redonda. El prestigio o el ”marketing”  del árbitro. Los encargados son  Elena Gutiérrez  y Javier Gutiérrez de Cabiedes (Caixabank). Éste último señala en los comentarios de los colaboradores la primera fuente de información sobre el perfil concreto, de especialista que buscan. Suelen necesitar que esté familiarizado. Recuerda el caso paradójico en que para un arbitraje financiero el árbitro que tuvieron fue un experto en tributos locales, confundiendo la materia homónima, y siendo claramente inadecuado. Por ello las empresas, en el momento de buscar posibles árbitros, miran también la disponibilidad. Se acaba sabiendo quién está cargado de casos y quién tiene “negros” que le hacen parte del trabajo, quién tiene prestigio y/o talento, y si es como director de orquesta o como solista. Se busca que el producto final sea bueno y que el proceso no sea un caso. Para ello se suelen evitar aquellos que han intervenido en arbitrajes para las partes en los últimos 2 años.  Elena Gutiérrez, por su parte,  pone el acento en ver qué funciona y qué no funciona en la pretensión de los aspirantes a ser árbitro. Entiende que no funciona el planteamiento o “approach” agresivo, porque no hay tal derecho a ser nombrado árbitro, y preguntar “qué hay de lo mío” no es el mejor talante.  Estima mucho más útil escribir artículos especializados, la constante actualización del currículum, y centrar el tiro u objetivo.  Porque si bien los generalistas “todistas”, juristas sin especialización que saben de cualquier rama del derecho, tienen aún posibilidades, en el siglo XXI es poco creíble en el sector del arbitraje.

Sobre la cuestión del tiempo del árbitro: dedicado al arbitraje, los que intervienen son los juristas de empresa: Beatriz Saiz  Martí (ENEL)y Javier Gutiérrez de Cabiedes (Caixabank).  Para la primera, el árbitro debe dedicar el tiempo necesario para leer el caso, y no debe precipitar su lectura justo un mes antes de la vista. Suelen ser personas con agendas complicadísimas a 6 meses vista.  Si al final gusta la actuación del árbitro, ella suele recomendarlo a otros compañeros.  Javier Gutiérrez de Cabiedes entiende que los tempos de los arbitrajes están pactados “a posteriori”, con calendarios encorsetados e hitos procesales ya fijados, y en la medida de lo posible, si no es necesario, sin práctica de prueba.

En la antepenúltima cuestión a tratar en esta mesa hay tres intervinientes. Para hablar de la recusación, tanto Bingen Amézaga (Déchert),  Elena Gutiérrez como Javier Gutiérrez de Cabiedes (Caixabank) tienen algo que decir. Bingen Amézaga, en primer lugar, recuerda las causas conocidas de recusación. El árbitro debe ser independiente, imparcial, con capacidad pero lo que no está previsto es la desaparición del árbitro, un hecho que ocurrió en uno de los asuntos en que trabajó. La recusación sólo se puede darse una vez nombrado, porque si es antes se limita a la oposición a su nombramiento. Cualquier de estos mecanismos tendrá un impacto en el tiempo y en los costos del arbitraje.  También, sin  hacer un ejercicio adivinatorio, tendrán un efecto en la decisión del árbitro. De ahí que haya razones estratégicas para no recusar. Recuerda el caso en Singapur en que el coárbitro se quitó la máscara, o el otro en que el árbitro recusable quedó aislado y el presidente del tribunal se entendió con el otro coárbitro. Esta misma línea argumental sigue Elena Gutiérrez. Las recusaciones pueden ser tácticas o estratégicas.  Si son extemporáneas es que no se hicieron los deberes cuando correspondía. Lo más fácil es “googlear” los antecedentes del árbitro o del perito para evitar  sorpresas. Si vas a palmar, intentas descarrilar y allí se puede recusar al árbitro. Pero no suele funcionar. Además, al árbitro parcial se le ve a la legua.  Si las partes están cómodas con su árbitro, el díscolo puede marcharse porque es mejor no pelear. El valor del laudo es el mismo que una sentencia del Tribunal Supremo. Por su parte Javier Gutiérrez de Cabiedes explica que en su empresa han preferido pecar de celo, y aunque a veces han podido recusar, han preferido ser elegantes. Han evitado la reiteración en aquellos candidatos en los que faltaba la especialidad requerida, lo que según el artículo 41.1.de de la vigente Ley de Arbitraje puede ser motivo de nulidad del laudo.

Por lo que concierne al voto particular, la terna de oradores son  Bingen Amézaga (Déchert),  Beatriz Sáiz  Martí (ENEL) y Javier Gutiérrez de Cabiedes (Caixabank).  A Beatriz Sáiz, el voto particular del árbitro que hay propuesto su empresa no sirve de mucho. Si tuviera que explicarlo al Consejo de Administración, éste no lo valoraría. Bingen Amézaga, por su parte, explica que el voto disidente es un “regalo” del “common law”, como el “Discovery”, porque como en ese sistema se acumulan precedentes, ese voto puede ser parte de la jurisprudencia.  En Derecho Internacional Público, en los casos de arbitrajes de inversiones, como las decisiones son públicas, pueden seguir esta línea. Así en el famosos caso Abaclat y el voto disidente de Georges Abi-Saab[3].  Pero en los arbitrajes confidenciales, los laudos son confidenciales. Trae entonces a colación una reflexión atribuida a Alan Redfern, para quien en este punto puede haber lo bueno, lo malo y lo feo, y que como en los homicidios, estas posturas sean excusables, justificables y punibles. Lo feo es que los árbitros de parte critiquen el procedimiento arbitral.  Lo malo es que una vez terminado el proceso, el árbitro disidente no vote el laudo, porque es inútil y suele ser por cuestiones de ego. Lo buen o es que el disidente es que si quiere, haga un voto sucinto y consienta. Javier Gutiérrez de Cabiedes recuerda los casos de arbitraje financiero con votos disidentes, en los que se habla de orden público, con lo que se ha depositado la semilla de la posterior acción de nulidad.

La mesa termina tratando las consecuencias de una mala tarde.  Cómo reparar una mala tarde o el paso por la “nevera”. De nuevo, tres toman la palabra. Bingen Amézaga (Déchert) distingue, para rehabilitarse, entre los pecados veniales y mortales en los errores. Para los primeros reconoce que como todos cometemos errores, lo mejor es reconocerlos. Para los graves, como la corrupción o la asociación con una parte, debe purgar con ese período largo de reflexión sin nombramientos. Beatriz Saiz  Martí (ENEL) deja claro que en su caso no querrán nombrar uno que esté en la “nevera”.  Elena Gutiérrez, desde su bagaje institucional, entiende que es un derecho de las partes postergar a alguien por sus errores. Sin embargo, no considera errores que se anule el laudo, sino que haya árbitros perezosos, beligerantes o imposibles, que generen mala relación en el tribunal.  O los árbitros que tienen mala relación con las partes, incluso por motivos culturales. O el error al recoger su disponibilidad que dilata el procedimiento. O los problemas de calidad del laudo.  En este punto, Seguimundo Navarro, desde el patio de butacas menciona el caso en que un laudo decidió un asunto de 12 millones de euros con sólo 12 páginas en total, lo que en su opinión era una falta de respeto y de ahí el “pingpong” que mantenía con la institución que lo dio por bueno.  Manuel Conthe recuerda a Mark Twain y entiende que el árbitro partisano evita que la parte esté atropellada. Es posible que en un asunto complejo, tras las vistas, meses después cunado el tribunal se reúne a deliberar, el argumento esencial se haya olvidado y el árbitro de parte lo recordará.  En su caso, en un caso en que se había vulnerado un derecho fundamental, hizo un voto discrepante porque el presidente del tribunal arbitral le ninguneaba, lo que era la expresión de un fracaso.  Josep Mª Julià aprovecha este ejemplo para preguntarse cómo se evitan las sospechas de los otros dos, si es que están realmente “conchabados”. Responde Elena Gutiérrez: la institución puede realizar la “remoción” de los árbitros, si es que han detectado comportamientos inadecuados, como ir de fin de semana con las mujeres y comentar el caso. Beatriz Sáiz añade que es preferible tener árbitros valientes que alerten a la Corte. Valls pregunta si es un punto negativo que se anule un laudo. La respuesta de Juan Pablo Argentato, sentado entre el público, es que es un derecho de las partes, legítimo. y que no se puede castigar. Víctor Mercedes, en una última intervención recuerda que lo que se recuerda es el niño, no los dolores del parto, y por ello no entiende que en un caso que ha vivido el árbitro haga una “valoración conjunta de la prueba”, que puede ser aceptable en un pleito de primera instancia en Torrelodones, pero que es incomprensible en un arbitraje internacional  de enjundia, que el árbitro no detalle qué elementos decidieron el caso. De ahí que dude de que los controles de calidad sirvan siempre. Lo que es muy distinto de esperar la estimación de las pretensiones.

En este punto se levantó la sesión y los presentes no se volverían a ver hasta unas horas después  en la cena.

El miércoles 6 de octubre sólo quedaban dos mesas por seguir. La primera, la V, giraba sobre el arbitraje y el trato de los secretos comerciales, su protección por privilegios y la limitación en la producción de documentos. . Su moderadora, Patricia Sáiz,  empezó la sesión  a las 10.07 con una reflexión doble. Por un lado la confidencialidad puertas afuera, que buscar que se produzcan filtraciones al público en general, incluyendo las órdenes procesales y el laudo, y la confidencialidad puertas adentro, en la que una parte no quiere que el árbitro o la otra parte vea cuestiones confidenciales. Las partes no experimentadas, o incluso incautas, pueden asumir, por defecto, que el arbitraje es confidencial. Félix Montero, de Pérez-Llorca, muestra cómo los medios de producción  que generan la ventaja competitiva, como son los secretos, tiene una protección muy laxa. El arbitraje puede servir para reducir el acceso a la información.  Pues frente a la publicidad de las actuaciones judiciales (tanto recogida en la Constitución Española como en la LOPJ), los reglamentos de arbitraje abren la posibilidad de confidencialidad con excepciones. Esta opción puede a veces provocar “choques”.  ¿Lo que se sabe por un arbitraje se puede usar en otro arbitraje?. La Directiva Europea 2016/943 que debe transponerse en junio del 2018 establece mecanismos para proteger la información revelada o conocida a través de un procedimiento judicial.  El laudo se vuelve público al entrar en el circuito judicial, y los esfuerzos previos (“effective orders”, “clean teams”) se vuelven superfluos.  Comenta entonces tres casos ingleses y uno australiano sobre esta materia. En el primero de los casos ingleses, la parte no fue capaz de acreditar que era relevante, en ese procedimiento judicial, la documentación vista antes en un procedimiento arbitral. La Court of Appeals mantuvo la confidencialidad de las actuaciones en arbitraje. En el segundo afectó la vista y en el tercero de los asuntos ingleses se dictó una “protective order” para evitar el “estoppel”, que pasara de un arbitraje a otro. El caso de la jurisdicción australiana, por su parte. Enfrentaba a Esso contra Plowman[4], una entidad pública, y se discutía la información de un arbitraje  sobre ajustes de precios del gas. El Tribunal de Apelaciones de Australia entendió que no había confidencialidad de lo visto en arbitraje Son ideas que podemos considera medicina preventiva, porque  no hay aún datos en derechos español. Tampoco hay  un criterio europeo. La confidencialidad está, pues, matizada por mis derechos de defensa.

Juan Jesús Valderas, en su condición de perito, analizó la prueba judicial y las pretensiones construidas con la mínima información posible.  En el caso de la información financiera y contable o económica, se debe dar masticada a los jueces y árbitros.  Debe ser rigurosa, entendible y convincente.  Es importante tener presente la reproductibilidad. Es decir, la posibilidad que con la información proporcionada por la propia prueba pericial, y con el método que se ha seguido, un tercero llegue a las mismas conclusiones.  Por ello es necesario ser transparente en las fuentes y método utilizados. Pero en según qué materias, como las remuneraciones del personal, o los descuentos según a qué cliente, estamos ante una cuestión claramente confidencial. La solución a la que se llega es práctica. Pone un par de ejemplos.  En el primero, un arbitraje internacional, una empresa española del sector de la alimentación es demandada por un cliente británico, con el que pactó no ofrecerle un precio superior  al de otros clientes, al ser un proveedor prioritario. El británico cree que le están engañando y deja de comprar, porque entiende que le venden a un precio superior, El perito, por tanto, debía comprobar si los precios a los otros clientes eran superiores o no. Se hizo codificando productos y clientes, para evitar los problemas de revelación de datos.

En el segundo caso, con un empleado con el que se le pone fin a la relación laboral. Reclama la retribución variable. El contexto es clave. Pues hay que compararlo con otros profesionales de ese perfil, teniendo una referencia de rango y valor medio. Todo ello comporta un papel más activo en la extracción de información. No hay que depender de la empresa y de lo que éste facilite sino ir directamente al origen de los datos y dar fe de ellos al tribunal.

Otros posibles ejemplos de labor pericial  que asimismo garantiza el sector conllevan blanquear documentos como el TC1 de la Seguridad Social o el impreso 341 de Hacienda, asegurar la cadena de custodia o la fe pública notarial.

Pasando a la cuestión n de la producción o exhibición de documentos,  donde la visión es claramente contrapuesta. Mientras que las partes americanas están muy acostumbradas a exhibir documentos, las restantes, como las alemanas, son incrédulas.  Miquel Griñó, de Hera,  recuerda las palabras del profesor Ramos Méndez sobre dos elementos esenciales del arbitraje. El sentido común y el prestigio. Si fallan, se hunde. Hay un elemento psicológico que es muy claro en los arbitrajes de inversión. En muchos se acude al arbitraje internacional para evitar ser vapuleado por el tribunal interno.  La filtración de secretos sumariales genera desazón en los consejos de administración, puede generar riesgos reputacionales y poner en peligro la vida de la empresa.  Esta necesidad de conservar la información sobre patentes, ventas, ingresos, correos electrónicos, notas, o incluso de la misma existencia del arbitraje, o de las negociaciones en curso o acuerdos logrados, llega incluso a los extremos medioambientales. Hay que tener en cuenta salvaguardas, para proteger lo revelado de su uso por algún competidor. Quizá remitiendo a la normativa de competencia desleal.

En su experiencia, la reacción de la empresa a la que le piden la presentación de documentos puede ser de no presentarlos. Pero en las reglas de la IBA, en sus artículos 9.2 y 9.3 da una consideración perjudicial a los que se niegan, porque se entiende que les perjudica. O se acredita la excesiva onerosidad de lo solicitado, o su irrelevancia, o el privilegio que les protege, o se deja en manos del árbitro. De este modo hay ejemplos en que se acepta la transacción antes de soportar una “fishing expedition”. Igualmente con los “amicus curiae”, que suelen estar politizados, especialmente en los arbitrajes de inversión, donde se busca con ello dar publicidad al laudo. Detrás de una premisa como el “interés general”, los Estados empujan.

Deva Villanúa ofrece un repaso muy práctico a los mecanismos existentes para garantizar la confidencialidad. Advierte que sólo puede hablar de su experiencia y de los recursos que ha puesto en práctica, amparada en el artículo 23.3 del Reglamento ICC de arbitraje ¿Qué medidas? Depende en cada caso . En algunos bastará con una expurgación de la información para mantener la confidencialidad, con tachones. Si se pregunta ¿Dónde se reunió el Consejo de Administración? En las actas consta dónde y quién, y una vez expurgado el documento quedó lo que interesaba.  Si el documento, una vez expurgado, no se entiende, la solución es más difícil. Por un lado, el documento no imprescindible no se exhibe. No es un cheque en blanco un “privilege log” Por ello hay que describir antes el documento buscado (nº de páginas, de qué fecha, qué redactor, etc.). Si el documento es imprescindible, en el acuerdo de confidencialidad, hay de nuevo dos opciones. Por un lado, se muestra todo el contenido, íntegro, pero a menos ojos. Así se exhibe a los expertos, pero no a la parte. Otra opción es el mismo contenido, pero con menos acceso. Así, con originales numerados depositados en una caja fuerte, que no se pueden remitir por correo electrónico. O que la memoria USB tenga unas claves de acceso, lo que puede afectar al tribunal arbitral. Puede dársele una habilitación durante un tiempo. O con posibilidad de tomar notas supervisables en una “data room”. O incluso un acceso remoto a programas siempre que sea monitorizado.

El acuerdo de confidencialidad será un acuerdo de los abogados profesionales, y los flecos quedarán en manos del tribunal arbitral. Así, por citar algunos posibles, definir documentos y marcarlos, la posible renuncia de una parte al derecho entre abogado y cliente, la utilización de la información sólo en el seno del arbitraje o incluso poner como incentivo una cláusula penal de 1 millón de euros. Incluso se determina el foro encargado de estos incumplimientos, que no sólo puede ser el mismo tribunal arbitral porque si se da tras el arbitraje, debe ser otro el encargado.

Si nos referimos a programas informáticos, sobre obras grandes, o la ruta crítica, que pueden ser clarificadores para el contratista, y donde se puede fundamentar la fuerza mayor en los retrasos en la obra, lo que se hace es establecer escenarios distintos para el operador, para calcular el daño.  Aquí saldrían el código fuente, los algoritmos que serán solicitados por la otra parte.

En resumen, su postura es escéptica. No cree demasiado en todo ello. Funciona bien con entornos anglosajones, porque no saben construir sus casos sin ellos.  Recuerda un caso en que se trataba de un suministro de gas, y solicitaron este tipo de pruebas informáticas. Sólo en dos ocasiones ha visto un “smoking gun” en la exhibición de documentos. En el resto, todo este esfuerzo no sirve. Por ello cree que hay que ser sensato y pedir lo que se necesita. Con cálculos de daños transparentes y no daños metidos a mano en la hoja de cálculo. En su opinión, los tribunales son reticentes a aceptar “black boxes”.

Carlos González-Bueno distingue, en su intervención desde el público, “exhibición de documentos”  -que nuestra LEC prevé- del “Discovery”, que puede acabar siendo un peligro en el arbitraje doméstico. Algunos lo solicitan asumiendo que “algo conseguirá”. Deva Villanúa añade que quizá se pueda pedir frente a terceros. Eran las 11.36 y se hizo la pausa café, como indicaba el programa. A las 12.07 se reinició la sesión con la VI mesa, dedicado a la experiencia española en la ejecución de laudos ICC.

José Fernando Cerro (FCC), moderador de esta sesión,  arranca con una idea: la ejecución es esencial para las partes. Porque ganar un arbitraje puede ser estupendo, pero lo importante es ejecutarlo. O en otras palabras: ¿Dónde está el dinero?  Con él están la Senadora Rosa Vindal, del PP, que sido senadora desde 1999 y sigue en el Senado. Le acompaña el magistrado cel Juzgado de 1ª Instancia 101 de Madrid,  encargado de las ejecuciones, D. David Suárez Leoz. Asimismo completan la mesa , Juan Pablo Argentato, consejero adjunto de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, y Pedro Claros, de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. El formato es dinámico,  con 8 preguntas para los ponentes y con un tiempo de alrededor de 10 minutos para cada respuesta.

Toma la palabra la Senadora Vindal para explicar la nueva Ley de Cooperación Jurídica Internacional, desde su ángulo personal, en la “cocina” de la norma, como legisladora que es. En el momento en que ya hubo un proyecto de ley, Hacienda apareció preguntando qué iba a costar.  No supone más gasto. Simplemente cumple un mandato de la LEC, que ofrece un marco general subsidiario, especialmente importante dado el cada vez mayor volumen de asuntos transfronterizos. Se podía optar por otra técnica legislativa alternativa: Ponerlo en cada ley. Pero se entendió mucho más claro y manejable disponer de un texto único con la norma básica con la que poder evitar problemas. El largo camino legislativo empezó en los fogones de un grupo de trabajo con tres catedráticos de Derecho Internacional Privado, así como representantes del Poder Judicial, del Ministerio fiscal, de los abogados y notarios, sin olvidar a gente de los Ministerios de Justicia y Exteriores. El objetivo era eliminar los obstáculos por incompatibilidad de sistemas, y garantizar el acceso a la justicia por medio del reconocimiento mutuo.  Sin olvidar los diferentes tratados y cumbres comunitarias que anunciaban una mayor cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea, como las de Maastricht, Ámsterdam, Tampere o Lisboa (2009).

Se buscaron informes sobre el texto sobre todos los afectados. Como no había impacto presupuestario, el Ministerio de Hacienda no puso pegas. El dictamen del Consejo de Estado venía con elogios  porque entendía que completaba el ordenamiento y modernizaba  las instituciones. Basaba su fundamentación en los artículos 148 (sobre registros e instrumentos públicos) y 149  de la Constitución, competencias exclusivas del Estado.  El impacto en usuarios y profesionales fue analizado por la Administración de Justicia, sobre el proceso interno y las normas internacionales. Otro  informe  confirmó el impacto nulo en cuestiones de “género”, y también se incluyó uno del Consejo General del Poder Judicial. Finalmente, pasó a la Comisión de Subsecretarios  y de allí al Consejo de Ministros para salir como proyecto de ley. Tras todo lo anterior, el texto pasa a las Cámaras, y sigue luego a los medios de comunicación y al gran público.

La tramitación parlamentaria fue plácida, pues todos los grupos trabajaron con espíritu constructivo. Apenas hubo discusión ideológica, algo muy excepcional. Poquísimas leyes logran pasar sin un voto en contra en el pleno. Por lo general son las leyes que duran más.  SE asume que las relaciones exteriores dejarán de ser minoritarias , y así se resuelven casos de litispendencia internacional.

Juan Pablo Argentato complementa esta explicación recordando que la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, en el artículo 41 de su Reglamento, debe garantizar la ejecución del laudo. En el mundo ideal, no habría ejecución de laidos, y de hecho el artículo 34.6 del Reglamento de Arbitraje ICC anuncia que el laudo se cumplirá sin demora, y que se renuncia a los recursos. Además, los artículos 34.2 y 34.5 del mismo Reglamento tratan de las copias certificadas  del laudo, coherentes con el artículo 5 del Convenio de Nueva York de 1958, y otras formalidades necesarias para esa ejecución.  La Secretaría de la Corte y el Tribunal deben también prestar su colaboración para ese fin.  Por eso el laudo debe ser razonado (art. 41 Reglamento Arbitraje ICC) , para que se cumpla y pueda ser ejecutado. En esta misma perspectiva hay que situar el control que ejerce la Corte en la constitución del tribunal arbitral, en el procedimiento y en el escrutinio del laudo. Según el art.33 del ya mencionado Reglamento de Arbitraje ICC, la Corte puede ordenar al Tribunal modificaciones de forma  y sugerir reflexiones de fondo, para que queden claro los razonamientos, aunque  respeta al tribunal si éste mantiene su posición.

En relación al procedimiento, y de acuerdo con el art. 5.1.c del Convenio de Nueva York de 1958, una diferencia no prevista en el “compromiso arbitral” o en la cláusula compromisoria, es detectada por la Secretaría y por la Corte por medio del acta de misión. Igualmente, el proyecto de laudo es repasado por el Consejero o el Consejero adjunto, y elabora un informe. Luego el Secretario General de la Corte, o su adjunto, hacen un segundo repaso al proyecto de laudo.  Finalmente la Corte aprueba el borrador con comentarios o añade algunas sugerencias. Si se trata de asuntos con Estados va al plenario de la Corte, reuniendo todos sus miembros  (entre 30 y 50) y se elabora un “reporte” especial. Igualmente si ha voto por mayoría y se incluye una opinión disidente. Para el resto   de asuntos se puede ir al Comité restringido, que puede ser de 3 personas mínimo.

En la primera fase, en la constitución del tribunal arbitral, la práctica de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC es muy completa. En relación al acuerdo de arbitraje, si es un pleito multiparte, con una parte en un lado y varias en el otro, y cada lado debe nombrar su coárbitro y éstos el presidente, según el art.12.8  del Reglamento de Arbitraje ICC, la Corte los nombra todos si entre las partes de un lado no se logra un acuerdo en su coárbitro.  Si la claúsula dispone que el tribunal arbitral es de 5 miembros, dado que el artículo 12.1 habla de 3 miembros en el tribunal arbitral, ó 1 arbitro único, hay que acudir al art. 11.6 que recuerda que es “salvo estipulaciones en contrario”.

Rosa Vindal interviene expresa su preocupación por algunos fallos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  porque usa una causal para la acción de anulación, el orden público, ampliándolo y poniendo en peligro su aplicación internacional. Algo que la preocupa porque afecta su circunscripción electoral, Madrid, que ha logrado estar en el mapa internacional como plaza de arbitraje con diversas instituciones de prestigio. Expresa su convicción que el Gobierno apoya firmemente el arbitraje.  En este punto interviene el  magistrado Suárez Leoz. En su opinión, cada juez es un mundo. Entiende que es un peligro devolver la competencia sobre arbitraje a los Juzgados de Primera Instancia. Aunque cuando estaba en la Audiencia Provincial, cada una tenía su criterio. Coincide que el viento que sopla en cuestiones arbitrales en los juzgados es casi un  huracán.  Pedro Claros prefiere una ejecución unificada en la primera instancia.  Los laudos se parecían a las sentencias judiciales europeas. Ahora están bifurcadas  y éso supone una distorsión. Las partes que quieren ejecutar un lado deben ahora medidas cautelares.

El Magistrado, que anuncia que es el único juez en España que lleva arbitraje, analiza las peculiaridades del “exsequatur”, para hacerlo más fácil. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo ha resuelto. El competente es el tribunal en que se ha dictado el laudo.  Según el art. 546 LEC, el juez debe proceder de oficio a la revisión de la competencia judicial. También debe preguntarse dónde debe surtir efectos. Para ello tiene unos requisitos formales. Así el original del laudo, el original del convenio arbitral (no necesariamente escrito, porque es antiformalista y aceptar correos electrónicos o faxes intercambiados). Si nestá en el Tribunal Superior de Justicia, se puede desgajar, y sus defectos son subsanables.  Para éste  magistrado, el artículo 556 LEC reduce los motivos de oposición a la ejecución del laudo. Son, en concreto, el pago, los 5 años de caducidad, las transacciones. En el art. 558  LEC se trata la pluspetición, como podrían ser los honorarios del abogado.  Eso no se ejecuta, como los intereses, tasas o costas.  De este modo, si la condena es el dólares y piden euros en le ejecución según el cambio del día, el juez debe ordenar pagar en dólares. El art. 559 LEC se refiere los defectos procesales, pero no es aplicable al laudo arbitral extranjero, pues carecer de acreditación o la falta de representación, o la nulidad del despacho de ejecución, ya se han superado al  iniciar el “exsequatur”. Interviene Argentato porque el art. 5.1.c del Convenio de Nueva York de 1958 trata también de las sentencias arbitrales anuladas o suspendidas. Recuerda varios casos. En los tribunales franceses se reconocen laudos anulados en origen. Es el caso de los laudos dictados en los casos  Hilmarton[5] o Chromalloy[6] (entre empresas de Egipto y EE.UU.) o incluso Putrabali[7],del 2007, donde la Corte francesa de Casación recuerda como norma de justicia internacional que se analiza según las normas del país de ejecución (en base al art. 7 del Convenio de Nueva York de 1958), hasta llegar al reciente caso COMISA-PEP (PEMEX)[8].

En este contrato, en un contrato de 1997 se incluyó la cláusula ICC.  Era una disputa sobre plataformas petroleras que aparece en el 2003 y que cuando se rescinde el contrato en el 2004 se inicia el procedimiento arbitral reclamando 300 millones de dólares. La condena en este tema complejo se basaba en la ley mexicana de obras públicas , luego reformada en el 2009,  cuando se eliminó la posibilidad de someterse a arbitraje.  En el 2010 se pidió la ejecución del laudo en Nueva York por el demandante. PEP/PEMEX, el demandado, en cambio, pide en el 2011 la anulación del laudo arbitral. El tribunal de Nueva York lo descarta porque no hay una aplicación retroactiva y se fundamenta en nociones básicas de derecho de EE.UU., que se violarían si se concediera la anulación. PEP apela y el 2 de agosto del 2016 se obtiene una decisión por parte de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos que ratifica el razonamiento y descarta la anulación del laudo fuera de la sede. El país puede denegar la ejecución del laudo, pero no está obligado a ello. Por lo que respalda la decisión del primer juzgado de Estados Unidos.

Pedro Claros recuerda que esa posibilidad también existe en España. Si una parte pierde, pide la nulidado la anulación en el lugar o sede en que se haya dictado el laudo. Es una posibilidad que siempre ha existido y que se complementa con la petición de una declaración negativa de no reconocimiento.  Es una acción excepcional para la protección doméstica, en España, por los motivos tasados del derecho arbitral comparado. Con todo, no hay precedentes similares en España. No hay reconocimiento de un laudo anulado fuera. Cita entonces algunos precedentes. Como el auto del Juzgado de primera instancia de Rubí, con un análisis jurídico muy bueno,  en que el laudo que se pretendía reconocer  estaba en trámite de anulación en el extranjero y se había suspendido.  Pero lo razona como si ya se hubiera anulado.  También menciona el auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 5  que luego en queja pasó a la Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió el 16 de noviembre del 2009. Tampoco allí había nulidad de laudo extranjero (en Buenos Aires), sólo  se había suspendido su ejecutividad y luego se anuló. Se decretó la suspensión de la ejecución  y luego no se intentó el reconocimiento autónomo.

Esa posibilidad existía desde 1961, pues el art. 9 del Convenio de Ginebra de ese año, un convenio europeo sobre laudos extranjeros, da un paso más allá. Era un convenio en el marco de Naciones Unidas, en el momento álgido de la guerra fría y aún así se firmó con el recelo mutuo entre Este y Oeste, sobre el control que podrían tener los jueces del país de origen sobre los laudos en arbitraje comercial internacional. Bajo ese paraguas del Convenio de Ginebra de 1961  se puede ejecutar un laudo anulado en el país de origen por motivos domésticos o parroquiales.

El magistrado Suárez Leoz  cree que en España el caso Comisa, comentado, no sería posible.  Porque en el art. 5 del Convenio de Nueva York de 1958 no hay discrecionalidad para el juez. Analiza el caso de Rubí, que la anulación se pretendía en Arabia saudí porque el “solicitor” no era musulmán. Recordaba que en un artículo de marzo del 2016 un catedrático de la Autónoma (de Madrid) trató la opción de unas medidas cautelares por procedimiento arbitral en el extranjero   suspendiendo los avales a primer requerimiento, que así dejaban de ser ejecutables. En aplicación del art. 722 LEC, se permitía en caso de disputa, sin procedimiento arbitral.  Para ello se necesitaba el “periculum in mora”, que no se pudiera citar a la otra parte en el extranjero –“ergo”, fue “inaudita parte”- y apreciando el buen derecho. Pedros Claros complementa lo dicho tratando la suspensión de la ejecución del laudo. No tanto la oposición sino la suspensión de la ejecución, para lo que se ofrece una garantía o fianza, ofreciendo así a la parte ejecutada una salida natural. Las discusiones son sobre el cumplimiento de la garantía y su cuantía. Es el importe del laudo o incluye los daños y perjuicios derivados de aplazamiento de la ejecución. Pedro Claros propone la regla del “dedo gordo”: la cantidad garantizada es la que haya en el despacho de ejecución.  El magistrado, en cambio, opina que es la condena y los intereses.

Ya en  el tramo de ruegos y preguntas, Núria Bové informa que en Francia no se ejecuta un laudo si no es porque se niega que el  chino que lo dictó fuera árbitro. Recuerda el  escándalo derivado del llamado caso “Tapie” y hasta un caso en que la empresa condenada dejó de existir. Pascual Sala, por su parte, menciona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 2015 sobre “swaps” con permuta de interés en que el cliente superó el “test de idoneidad”. Él apoya el voto particular, porque no se aplicó el derecho europeo , ni el sistema de fuentes ni la protección de consumidores y usuarios. Por su parte, Josep Mª Julià destaca un detalle que estima importante: Si las partes son o no las que deciden el lugar de arbitraje.  A lo que Pedro Claros añade que en su opinión, la sede cada vez es más circunstancial. La sesión terminó a las 13.47 y a las 13.50 José Mª Beneyto y Jordi Sellarés clausuraron el foro, expresando su satisfacción porque cada vez más empresas se implican y esperando que se siga consolidando en el calendario de eventos  arbitrales.

Como mi AVE de regreso era a las 19.00 –y en él coincidimos al menos 5 de los asistentes al Foro-, tras un paseo por la capital camino de la estación de Atocha entré en el Museo del Prado. Me dediqué sólo a algunas salas, para esa media hora larga que tenía. Las de Velázquez. Me pregunté qué función cumplía el “guardadamas” que aparece en las Meninas –y si hoy sería un trabajo “políticamente correcto”, me preocupé por los 5 Velázquez desaparecidos de las serie de 11 de tema mitológico griego y me admiró descubrir el cuadro de Piotr Potemkin, el primer embajador ruso en España.

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[1] Cour de cassation, first civil chamber, Fondation Albert Abela Family Foundation et. a. v Fondation Joseph Abela Family Foundation, Case No 08-20,563 (6 October 2010)). 3 hermanos (Álvaro, Joseph y Erwin) a través de fundaciones familiares, controlalaban el 85% y el 15% de  un “holding” familiar. La empresa no pasa a la 4ª generación y deciden vender los activos de la sociedad. En el pleito posterior de liquidación de la empresa familiar, entre fundaciones, “holding” y herederos o hermanos, éstos no eran parte en los Estatutos de la sociedad. Un arbitraje CCI con sede en París con 3 laudos parciales  trató el asunto. El primero fijó la ley aplicable al fondo y al arbitraje. El segundo decide que no se puede extender a los individuos, no signatarios y el tercero rechaza las decisiones de la asamblea de socios.  Los tribunales franceses anulan el segundo laudo parcial y convalidan el tercero. La Corte de Apelación extiende el acuerdo estatutario de arbitraje a las personas físicas. No anula el tercer laudo, pero en éste ya no estaban los individuos excluidos por el segundo, a los que se extiende el efecto del tercer laudo parcial.  En Casación, el 2010, se confirma esta decisión..

[2] STEDH de 24 de marzo del 2016. El articulo 6 (derecho a un tribunal) del Convenio de Roma de 1950 no es absoluto y se pueden poner limitaciones, y si se pacta voluntariamente el arbitraje no es contrario al Convenio.  La Sociedad distribuidora de Colgate en Túnez tenía una cláusula arbitral CCI. La filial francesa pleitea contra el Sr. Tabbane y sus tres hijos. La sede arbitral la fija la Corte, y no es ni en Francia ni en Túnez. La decisión final, obligatoria, no es alterable por el tribunal suizo. El Tribunal Federal Suizo declaró inadmisible el recurso de anulación.

[3] Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic). 28 de octubre del 2011. Dissenting Opinion, Georges Abi-Saab.

[4] Esso Australia Resources Ltd v. Plowman. (1995) 183 CLR 10. También en (1995) Arbitration International, Volume 11, No.3.Pág. 235.

[5] Cour de Cassation France, 23 March 1994. Hilmarton Ltd v Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV). XX YBCA 663 (1995).

[6] In Re Chromalloy Aeroservices and the Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp. 906 (D.C. Cir. 1996).

[7] Cour de Cassation France, 29 June 2007. PT Putrabali Adyamulia v Sté Rena Holding.

[8] Corporación Mexicana de Matenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. v. Pemex-Exploración y Producción, No. 10 Civ. 206 (AKH), 2013 WL 4517225 (S.D.N.Y. Aug. 23, 2013

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Crónica preparada por el Prof. Jordi Sellarés, secretario general del Comité Nacional de la ICC