Desayuno-coloquio sobre “Discovery”

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Desayuno-coloquio sobre “Discovery”

2018-02-02-PHOTO-000002692018-02-02-PHOTO-00000264En la mañana del 2 de febrero del 2018, la Associació pel Foment de l’Arbitratge junto con KPMG forensic organizaron el tercer desayuno-coloquio bimensual sobre el “discovery”. Moderaba la discusión Jordi Sellarés-Serra, Secretario General del Comité Español de la ICC y Tesorero de AFA, y exponían en calidad de ponentes Christian Herrera, abogado y árbitro de Herrera Advocats, y Dunia Florenciano, directora de KPMG forensic.

El Sr. Sellarés introdujo este coloquio con una breve presentación de los aspectos básicos del discovery, un instrumento legal propio del sistema anglosajón de “common law” que permite a una de las partes en un juicio o arbitraje pedir la entrega de aquellos documentos que la contraparte oculta por ser desfavorables a sus intereses. Se trata de un instrumento muy útil para conservar información relevante para el caso, confirmar los hechos controvertidos y obtener información necesaria para la producción de pruebas admisibles, pero también presenta desventajas, siendo la crítica más frecuente el posible uso del discovery como instrumento para crear costes en la contraparte.

A continuación, el Sr. Herrera comenzó su ponencia comentando el origen del discovery. Generalmente, el primer caso de discovery se sitúa en el caso Standard Oil Company, dónde el Tribunal Supremo de Estados Unidos (EE.UU.) autorizó el acceso a ‘categorías de información’. Para este abogado de Herrera Advocats, la sentencia del TS estadounidense marcó el nacimiento de las hoy conocidas como Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), principal fuente reguladora del discovery en el common law anglosajón.

El Sr. Herrera pasó luego a explicar las diferencias entre este sistema de common law y el derecho continental europeo, destacando las siguientes divergencias en cuanto a la consistencia de la prueba:

  1. Mayor codificación de la prueba en el common law que en el derecho continental, como ejemplificado por el doble sistema regulador del discovery (FRCP y Rules of Evidence) vigente en EE.UU.
  2. Un componente privado muy fuerte en el common law, a diferencia del mayor componente público del derecho continental. Quiere ello decir que en EE.UU. la parte preparatoria de la prueba se produce con los abogados pero sin el juez, tiene carácter privado.
  3. Menor protagonismo del juez en materia probatoria en el common law que en el derecho continental. El juez da un paso atrás en el modelo probatorio estadounidense, respondiendo al razonamiento americano de que “la neutralidad del juez es garantía de su imparcialidad”. En cambio, en el derecho continental, el juez es un actor más activo, como bien ilustra el caso alemán, dónde el juez es quien realiza la prueba testimonial.
  4. División del procedimiento judicial en el common law entre la fase de “pre-trial” y del “trial before jury”, una distinción inexistente en Europa. Matizaba en este punto el Sr. Herrera que el 80% de los litigios terminan habitualmente en la fase de pre-trial, pues al aflorar toda la información mediante el discovery los resultados del juicio (“trial before jury”) pasan a ser más previsibles y la parte perdedora está más dispuesta a negociar. De ahí la mentalidad americana de “maximum access to the facts is necessary”.
  5. El procedimiento del discovery se asienta sobre una demanda inicial que podrá modificarse a posteriori en el sistema de common law, mientras que en el derecho continental la demanda inicial no puede modificarse y condiciona el futuro del litigio.
  6. En cuanto a la relación del ciudadano con la justicia, en países de common law como Reino Unido el ciudadano entiende que tiene que decir la verdad y, de hecho, existen sanciones de 2-5 años de prisión para quien se niegue. Esta situación es completamente surrealista en países vecinos dónde rige el derecho continental.
  7. En lo relativo a la protección de datos y la privacidad, el discovery perjudica a ciudadanos y empresas que no puedan acogerse a uno de los privilegios contemplados para evitarlo (relación abogado-cliente, religión, matrimonio o “against self-incrimination”), e incluso en este caso, la “protective order” que realiza la contraparte puede ser contrarrestada por la propia parte que pide la ejecución del discovery mediante una “motion to compell”. Por lo contrario, en países de derecho continental, se entiende que proteger los datos y la privacidad del ciudadano y de las empresas es esencial a nivel constitucional, legal y en la práctica jurídica.
  8. Por último, existe distinta mentalidad en torno a la noción de verdad. Consideraba el Sr. Herrera que los americanos son “empíricos, herederos de David Hume, una cultura escéptica”, y por lo tanto entienden que la verdad no se puede conocer. En cambio, la cultura del derecho continental tiende a mayor optimismo, con los jueces generalmente tratando de conocer la verdad histórica del caso.

 

Terminada esta explicación, la ponente Dunia Florenciano comenzó a explicar el concepto de e-discovery, i.e. la aplicación del discovery a documentación electrónica. El proceso de elaboración del e-discovery, explicaba, es un proceso largo y complejo, marcado por cuatro fases principales:

  1. La identificación de los soportes electrónicos o “realización de un inventario en el sentido más amplio de todos los depositorios de información relevante para el caso”. Ello implica localizar y acceder a la documentación, si disponible, y custodiar los datos obtenidos. En opinión de la Sra. Florenciano, esta fase debería aplicarse a cualquier proceso judicial desde el comienzo y sin necesidad de recurrir al discovery.
  2. La preservación de la información obtenida, es decir la necesidad de duplicar la información realizando una copia o tomando una foto por ejemplo para no alterar las pruebas originales. Se recomendaba en esta fase llevar las copias ante notario para certificar la relación de correspondencia entre la prueba original y la copia, una relación que puede confirmarse con el algoritmo HASH.
  3. El “processing”, fase durante la cual se elimina toda aquella información irrelevante (imágenes no válidas, ficheros corruptos, documentos duplicados, copias de correos electrónicos…) para disminuir el volumen de información. En este momento también se realiza un repaso de la información para categorizarla (separar información confidencial no sujeta al discovery de la que sí lo está) y un análisis de la misma orientado a evitar la anulación de la prueba por vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la privacidad y el secreto de las comunicaciones.
  4. La producción de la información o identificación de la información relevante.

 

Con ello terminaron las ponencias y comenzó el debate, donde se evocaron distintos puntos.

Primero, se planteó si la diferencia entre common law y derecho continental no sería más bien una diferencia entre common law y derecho español o italiano en cuanto a la modificación de la demanda inicial explicada, pues éstos últimos ordenamientos son dentro del propio sistema de derecho continental mucho más duros que los de otros países como Francia, Alemania o Suecia.

Hablando de asimetrías, se comentó también la doble diferencia que provoca el discovery entre las partes, generando por un lado una asimetría de información (“el que no tiene mucho que enseñar es el que ataca al que tiene mucho que guardar”) y por otro una asimetría de preparación (estando una parte americana más habituada a enfrentarse al discovery que una contraparte europea habituada al sistema de derecho continental).

Por último, se comentaba la aplicabilidad del discovery en España, dónde las medidas más similares son las recientes acciones por infracción de competencia (art. 238 bis LEC). Para la mayoría de los presentes, sería muy difícil aplicar el discovery en nuestro sistema de derecho y ello por varias razones. Primero, porque supondría cambiar no sólo el sistema legal sino también la mentalidad de los operadores jurídicos para pasar de ser el 94% de los despachos de abogados españoles de tamaño pequeño a tener un tamaño mayor, capaz de tramitar instrumentos tan complejos como el discovery. Segundo, podría generar problemas si se aplicase ‘de entrada’ en los Juzgados de 1ª instancia, cuya actividad estaría ciertamente ralentizada.

Con estas reflexiones a futuro, cerraba el coloquio-desayuno, un formato de reunión que recibió la aprobación generalizada de los presentes.

 

Por Sophie Recio San Emeterio, estudiante en prácticas en el Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional

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