Embargo de un avión para ejecutar un laudo arbitral. África, jurisdicciones, inmunidades estatales.

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Embargo de un avión para ejecutar un laudo arbitral. África, jurisdicciones, inmunidades estatales.

La semana pasada, la noticia del embargo en Madrid del avión de la Compañía Aérea de Guinea Ecuatorial (Ceiba) para ejecutar el laudo de mayo del 2009 de una institución arbitral del África francófona, volvió a atraer la atención sobre los privilegios e inmunidades de los Estados. Hace unas semanas ya, la misma parte, había hecho el intento de embargo ante la jurisdicción francesa de la mansión en la Avenue Foch que utiliza el Vicepresidente de Guinea Ecuatorial, Teodorín Obiang, el hijo de Teodoro, el Presidente de la ex colonia española en África negra. También se intentó embargar el parque móvil, un surtido de vehículos de lujo o de gama alta. Allí fracasó el intento1.

El caso de Commercial Bank Guinea Ecuatorial (en adelante CBGE) y la República Guinea Ecuatorial se resume en el fallo dictado por el Tribunal Común de Justicia y Arbitraje de la Organisation pour I’Harmonisation en Afrique de Droit des Affaires (en adelante OHADA[1] ) en que la parte vencedora (CBGE) formula la solicitud de exequátur ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en adelante el Tribunal) para efecto de lograr la ejecución de la sentencia obtenida en la OHADA. Después de escuchar los argumentos dados por las partes, el Ministerio Fiscal y el informe del Ministerio español de Asuntos Exteriores y Cooperación (en adelante MAEC) el Tribunal sentencia[2] la eficacia del fallo, el cual puede ser ejecutado, y se traduce en que CBCE puede reclamar el embargo de las propiedades en Madrid del país africano, derivado en el embargo del Boeing 777 de la compañía ecuatoguineana Ceiba[3]

Resumido a grandes esbozos el caso, planteamos dos inquietudes discutidas en el fondo: i.- ¿Existe en este caso inmunidad de jurisdicción? ii.- ¿Están los países preparados acatar laudos internacionales? Ambos planteamientos si bien se presentan como dos preguntas diferentes, en realidad se encuentran estrechamente vinculados.

El auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del mes de noviembre pasado, y en sus 28 páginas, el grueso de sus reflexiones doctrinales giran sobre la inmunidad de jurisdicción -cuando más bien es la de inmunidad de ejecución- de un Estado ante los tribunales de otro, y llega a la evolución jurisprudencial de los países occidentales[4] en que se distingue “ius imperii” (poder público) donde el Estado tiene sin duda inmunidad, de “ius gestionis” (donde el Estado es accionista de empresas que intervienen en actividades económicas en igualdad de condiciones que los demás actores mercantiles). Su decisión es conceder el embargo[5] y, por tanto, no reconocer a Guinea Ecuatorial -o a la empresa que interviene, CEIBA Intercontinental, S.A- esa inmunidad[6].

Llaman la atención algunos detalles. Así, la inesperada la cita al Convenio de Montego Bay de derecho del mar (1982) o al de Chicago de navegación aérea (1944) en la página 19. O las erratas, algunas tipográficas, otras omitiendo detallar de qué Guinea estamos hablando (la Ecuatorial, no la Bissau ni la Conakry). O la presencia del magistrado que ha creado gran revuelo anulando laudos arbitrales domésticos en temas financieros, sin expresar disidencia alguna en esta sentencia favorable al arbitraje.

Tampoco queda claro el razonamiento por el que mezcla empresa y Estado. Especialmente por la abstrusas páginas 19 y 20 del auto. Parece que hay un litis consorcio pasivo necesario, porque el avión a embargar es de la empresa. Pero luego ésta desaparece y sólo queda el Estado. Y no todos los Estados tienen ahora compañías aéreas de bandera.

El auto insiste un par de veces que se trata de un arbitraje comercial y no de inversiones. No compartimos esa convicción. Por un lado porque no hay en realidad diferencias  estructurales entre uno y otro. Por más que se proclame como arbitraje comercial, estamos claramente en el intento de una entidad bancaria camerunesa por instalarse en Guinea Ecuatorial, y se cumple todo el proceso para lograr la licencia hasta que al final, una decisión arbitraria de su presidente -que no quieren más que un banco extranjero por país- le impide abrir sus oficinas en Guinea Ecuatorial. Pero esa decisión personal e intransferible de quien manda en Guinea Ecuatorial se tomó y se hizo pública por la prensa -ergo, estamos claramente ante un acto unilateral del Estado ecuatoguineano- en 2004, hace 13 años (pág. 24). Abrir un banco es una inversión, comercial quizá, pero con inversión directa si abre oficinas y contrata personal. Discutir la decisión injusta de un Estado por medio de un arbitraje al negarles esa apertura es un arbitraje de inversión.

Más allá del pleito mismo el inconveniente radica en si el país en que se ejecuta el laudo, donde ya aclaramos que se trata de inmunidad de ejecución y no jurisdicción, permite que efectivamente se ejecute. Dicho de otra forma, como regla general, sea de una institución internacional o tribunal arbitral, la normativa deriva siempre de la voluntad de las partes. Ambas están de acuerdo en someter su controversia a un procedimiento que pueda encontrar una salida proporcionada por un tercero imparcial. El fallo de este tercero al ser llevado a otro país ¿se encontraría con las barreras que implican dar cumplimiento a un fallo que no es dictado por los tribunales domésticos de dicho país?, ¿nos encontramos en un caso de nacionalización v/s des-nacionalización del arbitraje? Ciertamente creemos que la jurisdicción arbitral va conjuntamente con la de los tribunales domésticos de cada país, en la que se puede apoyar. Los tribunales domésticos están llamados a proporcionar ayuda a la implementación y ejecución del arbitraje, a revisar requisitos de forma y no fondo. Situación distintas es que los tribunales domésticos quieran aplicar procedimientos de administración de justica o velar por si el derecho aplicado en el fondo de una controversia es correcto o no.

En el caso inicialmente planteado es precisamente lo que ocurre el Tribunal, verificó que se cumplieran los requisitos de forma presentados en el exequátur y escuchó a todas las partes involucradas.

Si el arbitraje no es jurisdicción de un Estado, es lógico que someterse al mismo no suponga violentar la igualdad soberana de los Estados que desde 1648, en Westfalia, es la clave de la sociedad internacional. Ningún Estado puede juzgar a otro -por aquello de “par in par non habet imperium”, entre iguales no se tiene poder- . Pero el arbitraje no es poder del Estado, y, en muchos casos, es la única manera de lograr justicia.  De ahí que las referencias al art. 24 de la Constitución y la tutela judicial efectiva (pág. 17), por más que confirmen que el arbitraje es justicia, sean algo extrañas. “Los árbitros internacionales reciben su mandato de las partes y por ello no representan a ningún Estado[7]”. Así nos encontramos en una especie de “jurisdicción flotante” que es formada según la cláusula arbitral pactada por las partes y que al querer ejecutar el laudo dictado por los jueces debe encontrar apoyo administrativo en la justicia doméstica, del país en que se quiere ejecutar, a efectos de dar cumplimiento eficaz a la decisión arbitral.

Quizá por todo ello el arbitraje en África tiene muchas posibilidades de crecimiento, difusión y utilización.  Es el continente  con el menor número de casos. Aunque ha crecido, como en todas partes. Utilizando las cifras que publica la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en sus boletines semestrales, en Europa se ha pasado, de cerca de 600 partes a unas 1.000 (entre 1993 y 2014), y en Asia, durante ese mismo período, se ha pasado de 57 a 469, o en América el crecimiento ha sido de 135 en 1993 (107 en el Norte y 28 en el Sur) a  629 en 2014 (254 el norte y 375 el sur). En África, en cambio, se ha pasado de las 67 de 1993 (27 en el Magreb y 40 en el África subsahariana) a 163 (50 en el norte y 113 en el sur).  Un crecimiento mucho menos intenso. Con todo, Guinea Ecuatorial, cuya primera parte en arbitrajes CCI es de 1999, ha tenido una presencia creciente en los últimos años (2 en el 2006, 3 en el 2011, 1 en el 2013, 4 el 2014). Quizá este auto para un avión sea el cohete que dispare el arbitraje en la región.

 

Co-autores de este artículo:

Jazmina Santibáñez Farías.-  Abogada. Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago (Chile). Colaboradora visitante.

Jordi Sellarés Serra.- Secretario General. Comité Español de la CCI/Prof. Derecho Internacional Público. ESADE y UB.

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 Más información: http://www.lavanguardia.com/politica/20161207/412467005991/justicia-internacional-no-interrumpe-el-juicio-frances-contra-teodorin-obiang.html

OHADA: Organización para la armonización en África del Derecho Mercantil. Información: http://www.clubohada-madrid.com/que-es-la-ohada/

[2] Auto 12/2016 de la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de noviembre del 2016. Reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeras 71/2015.

3 Más información del caso y otros ejemplos de embargo en: http://politica.elpais.com/politica/2017/02/08/actualidad/1486574513_491984.html

[4] Recordemos ahora el embargo de las cuentas de la embajada del Congo en París por un juez francés para ejecutar un laudo arbitral CCI, ratificada por su Cour de Cassation, contradiciendo la Court d’Appel que exigía que en la cláusula arbitral se hubiera renunciado a la inmunidad de jurisdicción, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (Cass. 1re civ., 13 mai 2015, no 13-17751 (no 481 FS-P+B+R), Commissions import-export (Sté) c/ République du Congo). Vid. Fabienne Jault-Seseke. «V. IMMUNITÉ D’EXÉCUTION : LA RENONCIATION DE L’ÉTAT N’A PAS À ÊTRE SPÉCIALE» en Petites Affiches. La Loi. Le Quotidien Juridique. Nº 222. 6 novembre 2015. Págs. 20-22.

[5] Contrasta esta sentencia con los problemas que tiene la constructora (Val Coral, SA) que edificó el nuevo Consulado de Argelia en Alicante, que ha ganado sus pleitos en cada instancia –incluso en el Tribunal Supremo, STS de 18 de marzo del 2014, la previa de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de marzo del 2013 y el auto inicial  del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Alicante en el caso 1123/2010- pero que le han denegado el embargo de los aviones de Air Algerie, y sigue sin cobrar.

[6] En 2004, en una visita a la fábrica de Airbus en Toulouse (Francia) supimos que la compañía, que vende aparatos cuyo precio iban de los 20 millones de dólares a los 200, y que personaliza aquellos aparatos  para traslados de jefes de Estado (en aquel momento trabajaban en el avión presidencial venezolano) –lo que no ocurre en este caso-, tenía unos agentes encargados de recuperar el control de los aviones  y trasladarlos a la fábrica, incluso en contra de la voluntad del arrendatario o propietario, si no se había recibido el pago íntegro del avión. Hombres de acción, al margen de decisiones judiciales o arbitrales, en una política de hechos consumados que, por lo que nos contaron, era muy efectiva.

4 Artículo en línea: Elina Mereminskaya. “Apuntes de Arbitraje Comercial Internacional”.

http://www.camsantiago.com/articulos_online/56_apuntes_arbitraje.pdf

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