Energías renovables y arbitraje en España

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Energías renovables y arbitraje en España

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España es un Estado dependiente de la energía del exterior, como el petróleo, recursos nucleares, uranio, etc.… Buscaron liberase por medio de la energía renovable. El 6 de octubre, de 2017 en el primer desayuno bimensual de la AFA (Asociación catalana de Fomento de Arbitraje), con patrocinioo de KPMG,  analizó el tema y contó con la participación de dos ponentes; Carlos solé Socio responsable de Economic & Regulation KPMG España y Ana Stanič fundadora de E&A. Con ellos se pudo profundizar en los casos de inversión extranjera en España sobre esta materia resueltos por medio de arbitraje destacando la importancia de la correcta elección de árbitros.

En abril de 2017 un tribunal arbitral del CIADI condenó a España a pagar 230 millones de euros, caso que se registra adonde un estado pierde contra una empresa privada, actualmente hay 31 casos más registrados, siempre bajo el tratado de la Carta Europea de Energía (TCE) y aún hay casos por registrar. En los casos de Charanne y Eiser se utilizó el Art. 10.1 del señalado tratado de energía, clave y vital para comprender la sentencia del tribunal arbitral. Eiser analizó el tema de la expropiación y pudo dar una definición más amplia del concepto de “trato justo y equitativo”. En el caso Charanne se alegaba una expropiación provocada por el cambio en el marco regulatorio de la inversión, por lo que no se iba a retribuir de una manera justa y equitativa. Pero fue un alegato bien pobre. Los demandantes sólo alegaron que se había perdido el 10% de su inversión. No hubo una pérdida sustancialmente considerable y el tribunal arbitral determinó que no hubo una expropiación por parte de España. Con todo, se duda que se utilice este caso como antecedente en el futuro por sus desafíos en la jurisdicción.

De 1997 a 2010 se había creado un marco muy predecible en el sector eléctrico en España. En ese momento, el gobierno no hablaba de rentabilidades, ni tampoco de no dar excesos de rentabilidad. ,Ahora, en cambio, el Gobierno analiza si el proyecto excede a la rentabilidad predeterminada. En el 2010 se presenta un nuevo modelo energético en España en que la vida útil de las instalaciones es clave. En los años siguientes, en 2013 y 2014, se hace la reforma a ese modelo y afecta el caudal retributivo de las plantas generadoras, pero no afecta los elementos esenciales y fundamentales de dicha inversión. Se ve que en el caso Eiser, en que  el tribunal arbitral estableció que, como la inversión tuvo lugar después de 2010, a pesar había sido en 2007, no se debía de compensar, Porque en el 2012 ya se debería prever, por parte de los inversores extranjeros, que el marco jurídico iba a cambiar. España no hizo una promesa, un compromiso. Cada Estado es capaz de cambiar el marco regulatorio, aunque no puede cambiar la esencia en la que el inversor confió para hacer dicha inversión (la buena fe).

El Real Decreto 661 fue un éxito. España logró posicionarse en las renovables. Ayudó a traer inversión al país, pero no es una norma pétrea. Aún se debate si las posteriores reformas afectarán la permanencia de la inversión en el país. Sin tienen medidas de compensación, la norma no se podrá cambiar. Para ello habrá que desarrollar un cálculo que evalúe el daño a la inversión y fijar la compensación.

La reforma 2010 y 2013-2014 fue, para el Gobierno de España, “suave e insignificante” ya que la norma anterior no era de piedra. Para el Estado, es el inversor que debe de prever el cambio de la norma. El laudo de Charanne, ofrecido por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de  Estocolmo, prevé la modificación como justa y equitativa, sin compensación.

Es muy importante tomar en cuenta el modelo del inversor para valorar el daño sufrido. Hay que entender qué puede esperar el inversor. Si el marco regulatorio cambia, la expectativa a ganar en la inversión también. Estamos así ante la subjetividad y la inseguridad jurídica, ya que el Estado establece que el marco cambia, lo decide él y cuenta con el apoyo de los tribunales, porque las sentencias del Constitucional y el Supremo le dan la razón.

No sólo España tiene problemas arbitrales con las energías renovables. También hay otros Estados en donde se registran casos similares. Así la República Checa, Croacia, Bulgaria. También allí se deben de seguir el trato justo y equitativo a los inversores y seguir los estándares internacionales.

 

Por Abog. Luis Mejía, estudiante en Prácticas en el Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional

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