Garantia a primer requeriment i arbitratge CCI

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Garantia a primer requeriment i arbitratge CCI

La Cámara de Comercio Internacional es famosa por sus creaciones, al servicio de un comercio mundial más sencillo, estable y ágil. Una de las más conocidas, en el ámbito bancario, son las reglas de las garantías a primer requerimiento, cuya primera versión apareció en 1992 y que han sido revisadas en el 2010. Están contenidas en la publicación CCI nº 758, conocida por las siglas de su título en inglés, URDG. Es decir, “Uniform Rules for Demand Guarantees”, lo que ha hecho que algunos las traduzcan como “garantías a demanda” o “a primera solicitud”, o las llaman avales. Dada la ausencia de normativas nacionales que regulen este negocio, disponer de un conjunto de reglas a las que la mayoría de los bancos del mundo se remiten facilita la homogenización de la práctica bancaria. Las garantías así emitidas son un compromiso de pago del banco emisor, tienen una fecha límite de vigencia, y exigen un documento, o más, para su pago por el banco.

Otra de las creaciones más famosas de la Cámara de Comercio Internacional es su sistema de arbitraje. La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI se creó en 1923 y ya han superado los 20.000 casos desde entonces. Es la institución con más casos internacionales (alrededor de 800 al año) y goza de un amplio prestigio entre empresas y abogados. En algunas ocasiones, ambas creaciones de la CCI coexisten en un mismo asunto. O se discute la garantía en un laudo arbitral, o se usa una garantía para suplir la provisión de fondos en la tramitación de un arbitraje CCI.

Recientemente hemos tenido constancia de dos casos. En el primero, en septiembre del 2014, se planteaba la dificultad de cumplir con la parte dispositiva de un laudo CCI, que ordenaba cancelar una garantía a primer requerimiento, porque el laudo sólo era conocido por las partes (ordenante y beneficiario de la garantía), pero no por el emisor (el banco), que deseaba tener constancia de la autenticidad del laudo. Este primer caso tenía tres actores: Una empresa española, un Estado europeo y un banco. La empresa había solicitado una garantía a primer requerimiento en favor del Estado para poder participar en una licitación de obra pública. La obra tiene problemas y se convierte en un caso arbitral porque en el contrato había una cláusula arbitral CCI. El caso termina con un laudo favorable a la empresa española. Se ordena cancelar la garantía. El banco consulta cómo verificar la autenticidad de un laudo en el que se obliga a cancelar una garantía. En este caso, la confidencialidad hace que el banco no pueda ejecutar el laudo. El banco solicita al Comité Español de la CCI que certifique si el laudo que ya tienen –porque se lo ha remitido la empresa española- es cierto. El Comité no puede certificar nada, aunque el laudo parezca auténtico, porque no tiene papel en la gestión del arbitraje. Sugiere que contacten con la Corte, en París, para dicha verificación de la autenticidad. Pero la Corte Internacional de Arbitraje, en París, no confirma su autenticidad. Porque sólo las partes conocen del caso. El arbitraje es confidencial.

Así, el que tiene un laudo a su favor no lo puede ejecutar, porque quieren tiene que ejecutar no es parte del proceso. El banco consulta cómo verificar la autenticidad de un laudo en el que se le obliga a cancelar una garantía. Pero no lo puede hacer por no ser parte. Es una consecuencia de la confidencialidad del arbitraje. Al final, la solución consistió en una petición de la parte actora (ordenante de la garantía y ganadora del proceso arbitral) a la Corte para que ésta hiciera una copia compulsada. Copia que se entregó finalmente al banco.

Un segundo caso reciente en que se combina la presencia del arbitraje y las garantías a primer requerimiento de la CCI es el caso 18293. Se trata de un arbitraje CCI en torno a una garantía bancaria sujeta a derecho inglés y a las URDG (de la primera versión, la 458) que obliga a plantearse el principio de de “cumplimiento estricto” (strict compliance) para su pago en las garantías a primer requerimiento.

La regla general que establecen las reglas de la CCI se basan en el principio de independencia de garantías a primer requerimiento de la obligación garantizada. También en la presunción a favor del beneficiario. Por ello, ante un primer requerimiento del beneficiario, el garante debe pagar. Pero hay algunas excepciones posibles. Así, por ejemplo, si el garante prueba que hay fraude. Otra posible excepción puede venir de defectos en los documentos, aplicando la filosofía, también habitual en los créditos documentarios, del strict compliance. Es decir, que dado que se debe abonar la garantía cuando se presente un papel con unas características determinadas muy concretas, si hay algún detalle menor que no coincide en el papel con lo que se pedía, la garantía no se paga.

En este caso CCI, llevado por uno de los grandes despachos españoles, los hechos y personajes son los que siguen. En 2007, hay una sociedad rusa (demandante arbitral / beneficiaria de la garantía), dos sociedades, una rusa y otra española (contratistas / garantizadas) que suscriben un contrato de obra llave en mano y un banco español (demandado del caso arbitral /garante). La garantía, de más de 30 millones de euros, era pagadera en los siguientes términos. A la recepción del requerimiento, (que es una declaración escrita de que el cliente tiene derecho a cobrar, alegando – sin tener que probar- que no se ha pagado en 30 días una cantidad o no se ha subsanado un defecto de construcción) y de una copia de su notificación escrita a la contratista.

Auto acordando la suspensión de la ejecutabilidad de los avales otorgados a primer requerimiento tras la estimación de la medida cautelar adoptada inaudita parte

El artículo trata sobre un auto por el que se acuerda la suspensión de la ejecutabilidad de los avales otorgados a primer requerimiento, tras la estimación de la medida cautelar acordada in audita parte.

Hechos

2006 à demandante suscribió (en calidad de constructora) un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales con la promotora (demandada) + receptora de la cautelar.

Contrato

  • objeto: contrato de obra con suministro de materiales (urbanización en plazo de 14 meses)
  • precio: 22.159.257,87€ (sin IVA)
  • garantías: aval a primer requerimiento, otorgado por una entidad financiera.

Por causas imputables a la propiedad, una serie de incidencias hicieron que la constructora declarase incumplido el contrato y en consecuencia resuelto.

La demanda suplica al juzgado:

  • abonar daños y perjuicios
  • devolución de avales a primer requerimiento

Incumplimientos citados

  • reiteradas suspensiones y parálisis de la obra
  • modificación del proyecto
  • impago de 3 certificaciones de obra.

Medida cautelar

Consideraciones previas:

La constructora quedaba obligada a garantizar el correcto cumplimiento del contrato mediante la entrega al promotor del 5% del importe de cada una de las certificaciones abonadas, dicha cantidad venía garantizada mediante al entrega de los referidos avales.

Para que se pueda solicitar (728.2 LEC)

  • fumus bonis iuris
  • periculum in mora
  • proporcionalidad à conducentes a hacer posible la efectividad + no sustituible por otra menos gravosa

Medida cautelar in audita parte

La suspensión de la ejecutabilidad de los avales otorgados a primer requerimiento es una de las MC previstas en la LEC (727.7)

La MC de la que hablamos en este caso ha sido admitida por reiterada jurisprudencia.

La no suspensión de la ejecutabilidad de los avales mediante la adopción de la cautelar solicitadas, podría privar al demandante de la efectividad de la eventual sentencia de condena que se dictase; esto es, de la resolución judicial que, tras declarar incumplido y resuelto el contrato, condenase, entre otros extremos a la demandada a la restitución de los citados títulos bancarios.

RESOLUCIÓN JURÍDICA

La petición de adopción de la MC inaudita parte solicitada por el constructor fue tramitada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Toledo que dictó auto acordando la suspensión de los avales a primer requerimiento otorgados por la entidad financiera.

La referida resolución judicial establece que existen 2 posturas doctrinales en cuanto a la posibilidad de acordar como MC que se suspenda la ejecución de los avales a primer requerimiento.

  1. defiende que no resulta procedente ya que se desnaturaliza la naturaleza autónoma e independiente del aval respecto de la obligación
  2. acepta su procedencia, cuando, como es el caso, el litigio enfrenta al garantizado y al beneficiario.

Se acreditó:

  • apariencia de buen derecho à gracias a la documentación aportada.
  • periculum in mora à acreditado por la documentación contable de la que se desprende “cuasi insolvencia” del promotor.
  • Razonable suponer que la audiencia previa al demandado pudiera comprometer el buen fin de la medida solicitada.

Por lo tanto, el auto acordó suspender la ejecutabilidad de los avales hasta que se resolviera el fondo del asunto y se dictase resolución declarando incumplido el contrato por parte del promotor.

 

Artículo preparado por Jennifer Sánchez-Cano Merete

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