Opinió: És nul el laude si el Tribunal Arbitral exclou un dels àrbitres de la deliberació?

Publicat a: Opinió Started by

Opinió: És nul el laude si el Tribunal Arbitral exclou un dels àrbitres de la deliberació?

En ple mes d’agost del 2014 vam rebre d’una facultat de Dret de Perú la següent pregunta: “En cas que un tribunal arbitral emeti un laude, però exclogui a un àrbitre del procés de deliberació, és possible sol·licitar la nul·litat del laude?

Potser abans hem de saber què s’entén per “deliberació”. Quan un tribunal arbitral està compost per més d’un àrbitre (habitualment 3 persones, excepcionalment 5 o una altra xifra senar), el laude pot ser fruit de la decisió de la majoria. Les regles de la ICC estableixen que en cas de no haver majoria, el laude es realitzarà pel president, això assegura que el laude sigui dictat encara que hi hagi discrepàncies en les deliberacions entre els àrbitres i es vegin satisfetes les expectatives de les parts. Per això, es pot dir que el president gaudeix d’una posició privilegiada davant el tribunal. Una de les funcions que té el president del tribunal arbitral és la d’organitzar i assegurar l’efectivitat de les discussions entre els àrbitres. En casos en què un dels àrbitres es negui a deliberar, o es negui a participar, el president podrà continuar amb els altres àrbitres, sense comptar amb el que no voler participar. Per tant, podem parlar d’una funció de no només organització del procés, sinó control del mateix. També s’encarrega de gestionar el temps perquè el procés no esdevingui excessivament llarg o es bloquegi. En el cas de la CCI 5082, de 1994, es va dictar precisament una ordre processal per regular les deliberacions.[1]

En aquest cas es va preparar un qüestionari dels punts litigiosos que els coàrbitres havien de respondre. L’ordre reflexiona sobre la necessitat de saber quan comença i quan acaba la deliberació per evitar que “un arbitre récalcitrant ne puisse se soustraire à ce moment délicat de la procédure à ses obligations”[2] i afirma que la desaparició d’un dels àrbitres és un dels incidents més freqüents. Per evitar el seu ús com a maniobra dilatòria, el president pot organitzar la deliberació -que després la Cort Internacional d’Arbitratge de la Cambra de Comerç Internacional verificarà- per garantir les discussions i el seu caràcter contradictori, en què tots els membres del tribunal hagin tingut l’oportunitat d’explicar-se. A més constata, amb referències doctrinals i un parell de sentències d’Estats diferents, que en molts dels drets interns hi ha l’obligació de deliberació en comú. El president del tribunal arbitral pot convocar els coàrbitres, però no obligar-los a assistir -segueix l’ordre processal d’aquest cas 5082- i si un es nega a fer-ho, per una “quelque sorte d’un cas de force majeure qui obligue les deux arbitres restants à tenir la délibérations en l’absence de leur collègue. On peut même se demander s’il n’y aurait pas un engagement tacite des parties de reconnaître la sentence quand un arbitre se retire du déliberé”[3]. Com a tècniques en mans del president del tribunal hi ha la distribució d’un projecte de laude o d’un qüestionari després de l’última audiència, per acord unànime o de majoria del tribunal. En aquest cas, el coàrbitre ha de tenir un termini per fer saber la seva postura i es pot assumir que el seu silenci és positiu. Per això, els documents es remeten amb justificant de recepció per evitar “toute tentative de sabotage de la part d’un coarbitre qui aurait mis en doute la réalité des délibérations”[4] i cita en aquest sentit la pràctica del Tribunal Arbitral de reclamacions Iran-Estats Units de convocar els seus àrbitres amb justificant de recepció. Per demostrar que el laude ha estat deliberat es pot fer constar en el text mateix del laude i també es pot incloure la signatura dels àrbitres en el projecte del mateix.

Pel que fa a les deliberacions en sí, aquestes representen els moments clau en seu de tribunal arbitral. Es tracta de les converses entre els tres integrants del tribunal arbitral, ja siguin presencials o telefòniques. De vegades, durant dinars o sopars. També intercanvis de correus electrònics. Ens podríem plantejar si avui en dia fins tot “xats” per “whatsapp” serien part d’aquest procés intern d’elaboració de la postura unànime o majoritària del tribunal. En aquest moment, el president té un paper important ja que és el responsable d’estructurar i coordinar les deliberacions del tribunal. Una cosa que és imprescindible tenir en compte és que el president deu tenir els dos co-àrbitres informats i ha d’evitar el contacte unilateral amb un dels co-àrbitres.[5]

Cal tenir en compte, però, que l’harmonia del procés de deliberació no ha de ser confosa amb que hi hagi unitat de criteri. En cas que un Tribunal Arbitral emetés un laude excloent a un dels àrbitres del procés de deliberació, caldria saber el per què d’aquesta exclusió.

Així, per exemple, l’article 52 de la Llei General d’Arbitratge Peruana, estableix que les decisions es prendran per majoria, llevat que les parts estableixin alguna cosa diferent i en cas de no haver majoria, serà el president qui prengui les decisions. Tot i això, és possible que un dels co-àrbitres tingui un vot particular que difereixi de l’opinió dels altres àrbitres o del president i això, “a priori”, no afectaria la validesa del laude. Les regles ICC estableixen també el sistema de majories.

Qüestió diferent és si aquest vot particular ha de formar part del laude o no. La ICC no diu res sobre els vots particulars, el silenci no implica que no els admeti, encara que no els considera part del laude. Quedaria doncs, a criteri de la Cort si s’inclou l’opinió particular en el laude o no. També dependria de la “lex arbitri” i de la llei del lloc on es va a executar el laude. Evidentment, la inclusió del vot particular en el laude té un efecte negatiu en tant que tot i no afectar formalment, sí debilita l’opinió principal i pot ser utilitzat per anul · lar posteriorment.

D’altra banda, podem parlar d’un procés de deliberació patològic. Un procés patològic és aquell en el qual concorren irregularitats. Ho serà quan s’exclogui a un àrbitre del procés de deliberació o quan el tribunal arbitral no prengui una decisió basada en una anàlisi objectiva del cas, sinó en un interès particular.

Les patologies en el procés de deliberació són conseqüència de qüestions com les següents:

- Que l’àrbitre intenti beneficiar la part que l’ha contractat.

- Que informe a les parts del curs del procés de deliberació.

- Que de forma deliberada retardi la data del procés de deliberació.

Aquestes qüestions, evidentment, podrien afectar la validesa del laude i en conseqüència, aquest podria ser objecte d’anul·lació. No obstant això, el fet que hi hagi un vot particular no implica que el procés de deliberació sigui patològic. Com s’ha dit anteriorment, és perfectament normal i possible que un dels àrbitres no estigui d’acord amb l’opinió dels altres.

El cas Czech Republic v. CME Czech Republic BV, Svea Court of Appeal, no. T 8735-01 (2003), és un clar exemple que la possibilitat que s’anul·li un laude al·legant que un àrbitre ha estat exclòs del procés de deliberació és molt limitada. El raonament pivota al voltant de la idea que quan dos àrbitres coincideixen en el resultat del laude, el tercer no pot perllongar el procés de deliberació en un intent de persuadir que la seva opinió és la correcta. Per això, l’àrbitre que disideix no tindrà l’oportunitat de retardar la deliberació del laude.[6]

La deliberació suposa la presència dels tres àrbitres del tribunal arbitral. L’exclusió de la deliberació pot ser per mort d’un dels tres integrants. L’article 15 (5) de la Guia del Secretariat per als Arbitratges de la ICC, parla dels tribunals arbitrals truncats. En cas de mort o retirada d’un dels àrbitres en seu d’un tribunal arbitral, caldria valorar què és més recomanable per a la agilització i correcte funcionament del procés. És possible que sigui recomanable no invertir més diners i temps instruint a un nou àrbitre sobre el cas. Això és possible únicament quan l’arbitratge hagi assolit un estat avançat, és a dir, quan s’hagi tancat el procés. Això implica, que l’arbitratge es trobi en una etapa en què la majoria de les decisions rellevants ja han estat preses.

Generalment, la secretaria voldrà escoltar l’opinió de les parts i els àrbitres que queden en nom de prendre una decisió. No és habitual que la Cort apliqui l’article si una de les parts o àrbitres restants s’oposa a reemplaçar a l’àrbitre que ha mort o ha estat retirat.

Bàsicament, per decidir si un tribunal arbitral segueix endavant amb el procés o no, es tenen en compte els següents factors:

- El cost que suposarà per a les parts haver de reemplaçar a l’àrbitre.

- L’estat en què es troba el procés (i en particular si les deliberacions que tenen a veure amb el laude final ja han estat preses).

- La categoria de l’àrbitre que ha estat eliminat o que ha mort.

- La possible situació de bloqueix entre els àrbitres que queden.

Un exemple de cas amb tribunal arbitral truncat és el del ciclista espanyol Alejandro Valverde.[7] El 3 de gener de 2011, el Tribunal Federal Suís va rebutjar la impugnació del ciclista espanyol Alejandro Valverde Belmonte contra decisions emeses per la Cort d’Arbitratge per a l’Esport (CAS) en relació al cas de dopatge. El 2009, el Sr Valverde va ser sancionat pel Tribunal Nacional Anti-Dopatge del comitè nacional olímpic italià (CONI). Aquesta sanció portava aparellada la prohibició per dos anys de competir en qualsevol competició que es realitzés a Itàlia. Posteriorment, també va ser sancionat per la Cort d’Arbitratge per a l’Esport (CAS).

L’argumentació del Sr Valverde estava basada en que hi havia una constitució errònia del tribunal arbitral, ja que l’àrbitre que ell havia designat va dimitir prèvia emissió del laude sense participar en les deliberacions relacionades amb el laude. També va argumentar que el principi non bis in idem havia estat violat en tant que havia estat castigat dues vegades per la mateixa qüestió. El Tribunal Federal Suís va argumentar que l’aplicació del principi non bis in idem suposa que els interessos protegits han de ser idèntics i va establir, que d’una banda una sanció -la del CONI- era essencialment preventiva, mentre que la del CAS, era disciplinària. A més, va establir que no hi havia cap prova que l’àrbitre designat pel Sr. Valverde no hagués participat en la deliberació del laude i que no hi havia resignació formal per part del mateix, ja que la seva proposta de dimissió havia estat rebutjada i l’àrbitre no s’havia oposat a aquesta negativa. Per tant, tampoc en aquest cas va poder anul·lar-se el laude com a conseqüència de la “exclusió” d’un àrbitre.[8]

Una cosa que també podria ser objecte de tensions o conflicte en nom d’avançar amb el procés de deliberació, seria el lloc on es realitza el mateix. L’article 18 (3) de la Guia del Secretariat per als Arbitratges de la ICC, parla del lloc de les deliberacions. L’article subratlla el fet que quan es tracta de deliberar sobre assumptes importants, és convenient que el tribunal arbitral ho discuteixi cara a cara. No obstant això, els compromisos que puguin tenir els àrbitres i les seves diferents nacionalitats poden fer-ho complicat a l’hora de coordinar el procés de deliberació. Com a recla general, el president del tribunal arbitral organitzarà les reunions i suggerirà on s’han de portar a terme. A la pràctica, aquesta qüestió poques vegades ocasiona tensions. Però, hi ha hagut casos en què un dels co-àrbitres no ha estat d’acord amb el lloc proposat pel president. Com per exemple, un cas en què el president va escollir el lloc on residia i coincidia amb el lloc on residia un dels co-àrbitres. El tercer, vivia a dues hores en avió del lloc i malgrat amenaçar amb no assistir a la deliberació, la reunió de deliberació va acabar realitzant-se al lloc que va escollir el president.

No obstant això, hi ha ocasions en què fins i tot podrien realitzar les reunions a través de trucades telefòniques, skype o qualsevol mitjà que els àrbitres considerin oportú. En un cas amb data de 29 de juny de 2011, la Cort d’Apel·lació de París va establir que l’existència d’una reunió del tribunal arbitral a més de l’emissió d’un vot particular crea la presumpció que el laude arbitral ha estat deliberat de forma correcta.[9]

D’acord amb l’establert anteriorment, és complicat que les corts o jutjats anul·lin laudes com a conseqüència de l’exclusió d’un dels àrbitres. Prova d’això és el cas Arab Organization for Publicity v. Papillion Group Corporation, no. 09/17346, de 29 de juny de 2011, l’empresa PGC no va tenir èxit a l’hora d’aconseguir que s’anul·lés el laude arbitral per la Cort d’Apel·lació de París. Aquesta part al·legava, inter alia, que el principi de col·legialitat havia estat vulnerat pel tribunal arbitral perquè l’àrbitre designat per PGC havia estat exclòs pels altres dos àrbitres de les reunions de deliberació. També va argumentar que el president era parcial i estava a favor de Síria. Tant la Cort d’Apel·lació, com la Cort de Cassació francesa van rebutjar les al·legacions de PGC, establint que l’àrbitre designat per PGC havia pres part en les reunions de deliberació i se li va donar l’oportunitat d’emetre un vot particular. També van rebutjar l’argument que deia que el president era parcial, establint que aquest no havia emès cap opinió que afavorís a Síria en cap dels seus escrits.

A tall de conclusió preliminar, que sotmetrem a qualsevol altra millor fonamentada en Dret, creiem que, a part de les dificultats de prova de l’exclusió en la deliberació d’un laude d’un dels tres integrants d’un Tribunal Arbitral -llevat que aquest es faci constar en les actes que es puguin aixecar de les reunions formals del tribunal- les possibilitats que l’oposició d’un membre al tenor del laude expressat en les reunions, formals o informals, i els contactes entre els tres àrbitres, o en el vot u opinió dissident que es pugui annexar al laude de la majoria del tribunal-, o les situacions en què aquest tercer membre no pugui participar en totes les reunions o deliberacions -per defunció, o per problemes de viatge o de agenda- no suposen necessàriament la nul·litat del laude. Només una situació greu d’incomunicació amb el tercer àrbitre, “menyspreat” de manera notòria pels altres dos i per això, ignorant de les trobades i els treballs en l’esborrany de laude dels altres dos membres del tribunal, podria ser vist pel tribunal del lloc d’emissió del laude (que no ha de coincidir amb el lloc de les vistes amb les parts ni del de les reunions dels àrbitres) com a motiu de nul·litat.

 

Jennifer Sánchez-Cano Merete i Jordi Sellarés (tresorer de l’AFA)

Comitè Espanyol de la CCI

 

 

[1] HASCHER, Dominique, ed. Collection of Procedural Decisions in ICC Arbitration, 1993-1996. Publicación CCI nº 567. ICC Publishing, SA. París, 1997.  Pàgs.  68 a 75

[2] HASCHER, Dominique. Op. cit.  Pàg. 71

[3] HASCHER, Dominique. Op. cit.  Pàg. 72

[4] HASCHER, Dominique. Op. cit.  Pàg. 72

[5] HANOTIAU, Bernard & MOURRE, Alexis, ed. Players’ Interaction in International Arbitration, 2012.Publicación CCI nº 737. ICC Services. París, 2012. Pàgs. 70 y 71

[6] Vid. ALONSO PUIG, José Mª. “Deliberation and drafting awards in International arbitration” en Liber Amicorum, Bernardo Cremades, La Ley. Madrid, 2010. Págs. 143 y 144.

[7] ZENHÄUSERN, Urs; FRICK, Joachim ; HAHN, Anne-Catherine & BEFFA, Luca en  The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011-2012, Págs. 451-454

[8] Vid., ZENHÄUSERN, Urs; FRICK, Joachim Frick; HAHN, Anne-Catherine & BEFFA Luca. “Legislation, Trends and Tendencies” en The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011-2012, Págs. 451

[9] Vid. FRY, Jason, GREENBERG, Simon & MAZZA, Francesca. The Secretariat Guide to ICC Arbitration, 2012. Publicación CCI nº 729. ICC Services. París, 2013. Págs. 191, 192, 208.

Deixa un comentari

Contacta amb nosaltres

Nombre (Requerido)

Email (Requerido)

Asunto

Mensaje