Opinión: ¿Puede un tribunal arbitral declararse competente para conocer de un asunto en el que el demandante sea parte del convenio arbitral y el demandado sea no signatario del convenio arbitral?

Publicado en: Opinión Started by

Opinión: ¿Puede un tribunal arbitral declararse competente para conocer de un asunto en el que el demandante sea parte del convenio arbitral y el demandado sea no signatario del convenio arbitral?

La participación de terceras partes[1] en un proceso arbitral es una cuestión muy controvertida que todavía hoy, no encuentra una respuesta clara y consolidada. Inevitablemente, este asunto crea una gran confusión y ralentiza un proceso con vocación de todo lo contrario, como es el proceso arbitral.

El arbitraje es un proceso que se distingue por ser de carácter dispositivo, lo que implica que queda a merced de las partes y son éstas las dueñas completas del mismo. Parece obvio pues, dada la naturaleza y esencia de dicha modalidad de resolución de controversias, que el someterse a arbitraje quedaría circunscrito única y exclusivamente a quien lo haya decidido y acordado libremente.

El artículo 1257 de nuestro código civil establece lo siguiente: “Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos” por lo tanto, a priori, parece muy claro tanto en sede de arbitraje, como en nuestro sistema, que forma parte del civil law, que los efectos se circunscriben a la voluntad de las partes. Nuestro código civil recoge la solución similar de muchos otros ordenamientos.

¿Es posible extender el efecto contractual a partes no signatarias?

El precepto anteriormente mencionado abre la puerta al primer problema de tener la posibilidad de extender el efecto contractual en sede de convenio arbitral. Del tenor literal del artículo se desprende que una posible extensión, provocaría un claro quebrantamiento de un principio como es el de voluntad de partes que rige en arbitraje.

A pesar de lo mencionado, parece que en los últimos años, el hecho de que una parte sea compelida a formar parte de un proceso arbitral sin haber firmado una cláusula arbitral está siendo bastante habitual. (Gutiérrez García de Cortazar, Elena. Non- signatories and adribtration: recent developments. P. 561. Liber Amicorum, Bernardo Cremades, 2010).

¿Está regulado?

Cada jurisdicción tiene una solución distinta. No existe una regulación homogénea y contundente a nivel mundial que solucione este asunto. En general, la cuestión no es clara. Sin embargo, poco a poco se van trazando unas líneas de actuación:

En Ginebra, el 5 de marzo de 1984 en el caso Westland Helicopters Ltd contra Arab Organization for Industralization, United Arab Emirates, Kingdom of Saudi Arabia, State of Qatar, Arab Republic of Egypt and Arab British Helicopter Company (Egypt)[2] los árbitros establecieron que, en ciertas circunstancias,  aquellos que no habían firmado una cláusula arbitral estaban igualmente vinculados por ella y podían hacer uso de ella como medio de protesta, ante una demanda presentada en su contra frente a los tribunales ordinarios.

En Francia, los tribunales han reconocido esta extensión por sentencia en el caso Repata vs. Fichou, 1991. En dicho caso, la Sala Comercial de la Corte de Casación de París aceptó la extensión de la cláusula arbitral a un segundo contrato destinado a concretizar el acuerdo de las partes.[3]

El 17 de febrero de 2011, la Corte de Apelación de París falló estableciendo que una parte podía ser considerada como signataria de un convenio arbitral si de su comportamiento se desprende una vocación de parte signataria, es decir, que actúe como si hubiera firmado[4].

De acuerdo con la Tribunal Federal Suizo en una decisión de abril de 2011[5], aunque una cláusula arbitral contenida en un contrato, a priori, sólo vincule a las partes que lo firman, en numerosas situaciones la cláusula arbitral puede, excepcionalmente, obligar a terceras partes que no hay formado el contrato y no han sido mencionadas en él.

El 5 de mayo de 2011, el Tribunal de Apelación de París añadió otra visión sobre quién es una verdadera parte en una cláusula arbitral. El Tribunal aplicó el principio de que el conocimiento de la cláusula arbitral y tomar parte activa en la elaboración y actuación de acuerdos es suficiente para extender la cláusula arbitral a partes que no hayan firmado. [6]

Por lo tanto, parece obvio que existe una tendencia creciente a permitir, en determinados casos, que se extienda esa obligación a terceras partes no signatarias.

A pesar de la incertidumbre que hay en general, sobre este tema, se pueden encontrar excepciones que lo regulan con bastante claridad. Así por ejemplo, la Ley Peruana de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de 27 de junio de 2008[7] (LAP) que regula expresamente en su artículo 14 lo relativo a la extensión de los efectos del convenio arbitral a personas no signatarias, entendidas como tales quienes no sean parte formal del convenio arbitral o del contrato que lo contiene o que no hayan sido mencionadas como parte en ellos. Dicho precepto establece lo siguiente:

“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio está relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.[8]

La regulación peruana es muy novedosa en este aspecto, pues es la que más claramente regula dicha cuestión, y permite la extensión de los efectos del convenio arbitral con las condiciones mencionadas en el artículo.

¿Podríamos hablar pues, de una implementación del principio de Estoppel para extender la obligación a partes no signatarias de un convenio arbitral?

El “estoppel”, que es el principio que impide actuar contra los actos propios, podría operar y de hecho opera como herramienta para poder extender la eficacia y obligaciones de los convenios arbitrales. Esa exigencia de actuar de manera consecuente en el tráfico jurídico con tu propios actos, podría suponer la inclinación definitiva de la balanza hacia la extensión de la obligación, en tanto que parece ser que si actúas de una forma en la que obtienes beneficios del contrato que contiene una cláusula arbitral, tácitamente la aceptas y podrías quedar vinculado por la misma.

El enfoque por parte de las reglas de la ICC

Las Reglas ICC no incluyen en su versión de 1998 una provisión específica y directa que hable de la inclusión de terceras partes en el proceso arbitral. Si aplicamos estrictamente el artículo 4.3 de las anteriores Reglas ICC en el que se habla de que sólo quedan vinculadas las partes signatarias del convenio arbitral, no tendríamos en cuenta que la postura a evolucionado con el tiempo y parece que en los último años la ICC ha empezado ha aceptar la intervención de terceras partes, sobre todo en dos situaciones:

  1. Decisiones prima facie. En los casos de petición de arbitraje presentados contra varios demandados, aunque algunos no son signatarios del convenio arbitral, la ICC a través del artículo 6(2) ha considerado prima facie que son partes del arbitraje cuando concurra una de las teorías que permiten que se agreguen terceras partes.[9]
  2. En caso de terceros incluidos en la instancia de los demandados. La ICC permite que los demandados agreguen a terceras partes en tres situaciones, que deben ser cumulativas:
    • Cuando la tercera parte haya firmado el convenio arbitral
  • El demandado debe formular alegaciones contra la tercera (nueva) parte
  • La parte nueva/ tercera parte debe agregarse antes que el tribunal arbitral haya decidido o, alternativamente debe consentir frente a cualquier tribunal existente.[10]

El nuevo Reglamento de Arbitraje 2012 de la ICC ha cristalizado esa práctica en el nuevo artículo 6.3,6.4 y ss.

Conclusión

Es evidente que todavía no hay un claro consenso con respecto a la inclusión de terceras partes en los procesos arbitrales. La único que parece claro es que a la hora de quedar vinculado de forma directa o indirecta con algún contrato que contenga una cláusula arbitral, parece fundamental que se tenga una extrema diligencia y se revise, junto con los asesores pertinentes, cuáles pueden ser las consecuencias para una parte no signataria de que surja un potencial conflicto y, en su caso, cómo pueden desvincularse de dicha cláusula o a sensu contrario, quedar obligados por la misma.

Por ello considero que permitir la inclusión de terceras partes no signatarias de un convenio arbitral a través de una regulación clara y equilibrada, sería una forma más de consolidar uno de los principios fundamentales del arbitraje: la flexibilidad.

 

Jennifer Sánchez-Cano Merete

y Jordi Sellarés (tresorer de l’AFA)

 

 

[1] Partes no signatarias del convenio arbitral.

[2] Collection of ICC Arbitral Awards, 1986-1990. Caso no. 3879.

[3] Rodner S, James-Otis. Los contratos enlazados el subcontrato. 2008, p 113

[4] Por Touraille, Jean Dominique y Borysewiez, Eric en The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011-2012, p 116.

[5] Decisión 4A_44/2011

[6] Paris Court of Appeal, 5 mayo, 2011, Kosa France Holding, v. S.A.R.L. Invista, no. 10/04688.  

[7] El Decreto Legislativo N° 1071 entró en vigor el 1 de septiembre de 2008.

[8] Silva Romero, Eduardo. El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidad.

[9] Bajo ciertas condiciones, dichas teorías pivotan alrededor de situaciones de: Sucesión de empresas, grupos de empresas, estoppel.

[10] Whitesell, Anne Marie and Silva Romero, Eduardo Report on the ICC’s position. P.569. Liber Amicorum, Bernardo Cremades, 2010.

Deja un comentario

Contacta con nosotros

Nombre (Requerido)

Email (Requerido)

Asunto

Mensaje