Què pot fer un àrbitre quan una part es nega a practicar una prova que, a “discovery”, ha estat instada per l’altra part i l’àrbitre ha concedit?

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Què pot fer un àrbitre quan una part es nega a practicar una prova que, a “discovery”, ha estat instada per l’altra part i l’àrbitre ha concedit?

En el Derecho de la common law, el “discoveryes una forma indiscutible y obvia de la práctica de prueba. Su finalidad última es la verificación de cada hecho acontecido, por lo que pesa sobre ambas partes el deber de revelar todos los hechos litigiosos, que les sean favorables o les perjudican. Por el contrario, en los ordenamientos de Derecho continental, se construye una verdad procesal diferente de la verdad material, puesto que pesa sobre las partes la carga de probar únicamente los hechos que fundamentan su acción, es decir los que les favorecen[1].

El arbitraje internacional, que sea institucional o “ad hoc”, constituye un sistema “anacional” que no depende de la jurisdicción o competencia de ningún Estado. Así, el discovery arbitral permite las convergencias entre esas dos concepciones del proceso, exigiendo en mano de cada parte la entrega de aquellos documentos que la otra pretende ocultar por ser desfavorables a sus intereses[2]. El asunto 5542 de la Corte internacional de arbitraje de la CCI ilustra bien este contraste con el “discovery” de la common law, pues demuestra que el árbitro puede moderar el “discovery” que pueda pedir una parte: frente a la oposición de una parte a colaborar en la petición de aportación documental instada por la otra, el tribunal arbitral dicto una ordenanza procedimental centrada en los documentos pertinentes para la resolución del litigio[3].

En efecto, la exhibición de documentos en un arbitraje internacional puede jugar un papel crucial en el resultado del litigio. Esta nota pretende ofrecer algunas consideraciones prácticas para resolver el problema que surge cuando una parte se niega a enseñar la prueba solicitada por la otra – un “discovery”, quizás inconsciente – pero ofrece exhibírsela al árbitro en un aparte.

Una de las soluciones más comunes es la producción de inferencias negativas por parte del árbitro, en caso de que se den todas las circunstancias para su admisión[4]. Este poder del tribunal arbitral está muy integrado en la práctica arbitral internacional pues está establecido en el artículo 9 puntos 4 y 5 de las Reglas de la IBA[5], y lo verifican varios laudos arbitrales, de los cuales podemos citar el del asunto CCI7078[6]. De esta manera, al asumir que la prueba negada demostraba lo que la parte solicitante pretendía, se puede afirmar que se produce una inversión de la carga de la prueba[7].

También, de conformidad con el Principio 18 ALI/Unidroit del proceso civil transnacional, en referencia con la regulación de privilegios e inmunidades en materia de prueba, el árbitro podrá decidir acerca de la aplicación de sanciones en aquellos casos en los que la reticencia de la parte requerida no esté justificada por la concurrencia de alguna de las protecciones legales[8].

Las sanciones podrán ser directas: multas, sanciones conminatorias por días, semanas o meses también conocidas en su aceptación francesa como astreintes, desacato… La parte que se niega a practicar la prueba podrá entonces ser sancionada mediante ese poder para ordenar multas coercitivas, el cual ha sido cualificado por las cortes francesas como “extensión inherente y necesaria de la función jurisdiccional del árbitro”[9].

Otro tipo de sanciones que podrá pronunciar el árbitro son las sanciones indirectas (presunciones, sentencias en rebeldía o desestimación de pretensiones). Frente a una parte rehusando sin motivo justificado la presentación de la documentación específicamente requerida por la otra, un árbitro concluyó de esta manera en la existencia de una deliberada vulneración de la obligación de buena fe en el desarrollo de la actividad probatoria[10].

De manera general, para la aplicación de esas sanciones y la decisión de conceder la solicitud de documentación, la practica arbitral CCI parece tener en cuenta, en referencia al artículo 9 de las Reglas IBA, una combinación de estándares y principios de diferentes instituciones arbitrales[11]. Así del interés legitimo de la parte solicitante, el carácter substancialmente relevante y no redundante de los documentos solicitados, o su estado bajo la posesión, custodia o control de la parte renuente a su aportación.

En ese sentido, la eficiencia de la presentación de los documentos al árbitro tiene su importancia, por lo que la utilización del denominado “Calendario Redfern”[12] es recomendable. Además, cabe destacar que la protección del documento por algún privilegio o norma de confidencialidad, en caso de secreto de estado por ejemplo, puede fundir el rechazo por el árbitro de su exhibición.

Al final, el artículo 33 de la nueva Ley de Arbitraje Española de 2003 establece que los árbitros podrán solicitar asistencia judicial para la práctica de prueba. Esa colaboración de la justicia ordinaria podrá consistir en “la adopción de medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros“. Una vez dentro del ámbito judicial, se tiene en cuenta la norma procesal civil a la que debe atenerse el Juez[13].

A modo de conclusión, el Reglamento de Arbitraje CCI da la última palabra al árbitro. De conformidad con el artículo 25, puntos 5 y 6, podrá requerir cualquier prueba adicional a las partes y decidir la controversia tan sólo sobre la base de los documentos aportados por las partes, excepto si alguna de ellas solicita una audiencia. Así, el árbitro garantiza el procedimiento contradictorio, el derecho de cada parte a ser oída tanto como presentar su prueba, y la igualdad de armas en el duelo que todo pleito acaba siendo.

 

Artículo preparado por Cécilia Miles, sobre una sugerencia de Jordi Sellarés

 

[1] FERNANDEZ ARMESTO, Juan, “Reseña de libros”, en FERNANDEZ BALLESTREROS, Miguel Angel, & ARIAS, David (eds.), Revista del Club Español del Arbitraje, vol. 2011, núm. 12, pág. 127.

[2] FERNANDEZ ARMESTO, Juan, Op. cit., págs. 126 y 127.

[3] Ordenanza procesal dictada en el asunto CCI 5542/1997, publicada en extractos en HASCHER, Dominique, Collection of procedural decisions in ICC Arbitration (1993-1996), Kluwer 1997, pág. 62.

[4] GREENBERG, Simon & LAUTENSCHLAGER, Felix (eds), International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution, Kluwer Law International 2011, págs. 179 – 205.

[5] Las reglas de la IBA (International Bar Asociación), cuya última versión es de 2010, están comúnmente aceptadas como una relección de la practica arbitral internacional, incluso cuando no están específicamente adoptadas por las partes en un caso particular. El Artículo 9(4) de las Reglas IBA sobre Practica de Pruebas en el Arbitraje Internacional establece : “Si una parte se negase a suministrar, sin explicación satisfactoria, un documento requerido en una Solicitud de Exhibición de Documentos que no haya sido objetada oportunamente o se negase a suministrar un Documento que el Tribunal Arbitral haya ordenado presentar, el Tribunal Arbitral podrá inferir que tal documento es contrario a los intereses de esa Parte.” El Artículo 9(5) le complementa refiriéndose a los otros tipos de prueba.

[6] El auto establece : “If the opposing party bound to produce documents… fails to produce the documents within the established period of time, without showing sufficient cause for such failure, the Arbitral Tribunal will decide what consequences would follow for such failure, and may, inter alia, rely on inferences it can make from the known circumstances“, citado en Collected courses of the Hague Academy of International Law 1999, Création et disparition de l’Etat, vol. 279., Boston: Brill, págs. 92 y 93. En otros asuntos, se pedía una declaración jurada, de la parte que debía ofrecer el documento, que no se localizaba el mismo o que había sido destruido o transferido. En algún caso, “(i) if the requested party persists in obstructing document production, the requesting party might have no choice but to seek a subpoena from a State court“, HAMILTON, Virginia, “Document Production in ICC Arbitration”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, 2006 Special Supplement, pág. 80.

[7] Este punto de vista sin embargo no está compartido por todos los tribunales arbitrales y comentadores; Vera Van Houtte y Jeremy Sharpe afirman que no es tanto la carga de la prueba que se invierta, sino que “la carga de aportación de la prueba”, GREENBERG Simon & LAUTENSCHLAGER Felix, Op. Cit., pág. 181.

[8] STAMPA CASAS, Gonzalo, “Aplicación de los principios del discovery al procedimiento arbitral moderno”, en Evelio Verdera y Tuells and José Carlos Fernández Rozas (eds), Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. 3, núm. 3, Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN), IproLex 2010, pás. 721 y 722.

[9] C.A. París, 7 de octubre 2004 y C.A. París 24 de mayo de 1991, citadas en MOURRE Alexis, “Multas coercitivas y ejecución en especie en arbitraje internacional”, en FERNANDEZ BALLESTEROS, Miguel Angel, & ARIAS, David (eds.), Revista del Club Español del Arbitraje, vol. 2011, núm. 10 pág. 22.

[10] Asunto 4A_2/2007, Sentencia de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo Federal de la República Helvética, 28 de marzo de 2007, citada en STAMPA CASAS, Gonzalo, “Aplicación de los principios del discovery al procedimiento arbitral moderno”, en VERDERA Y TUELLS, Evelio, & FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos (eds), Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. 3, núm. 3, Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN), IproLex 2010, pág. 723.

[11] STAMPA CASAS, Gonzalo, “Aplicación de los principios del discovery al procedimiento arbitral moderno”, en VERDERA Y TUELLS, Evelio, & FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos (eds), Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. 3, núm. 3, Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN), IproLex 2010, pág. 722 : “Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Irán-Usa estableció cinco requisitos para la aplicación de este análisis: (i) los documentos solicitados y no aportados deben ser substancialmente relevante ; (ii) el tribunal arbitral debe estar convencido que los documentos requeridos están bajo la custodia, posesión o control de la parte renuente a su aportación al procedimiento arbitral ; (iii) la demanda o la contestación relacionada con tales documentos requeridos debe parecer fundada […]; iv) la parte renuente a la aportación debe haber proporcionado al tribunal arbitral una explicación poco creíble ; y (v) la parte requerida debe haber tenido un plazo razonablemente suficiente para el cumplimiento del requerimiento, sin haberlo atendido“.

[12] Calendario desarrollado por Alan Redfern que consiste en una tabla de cuatro columnas refiriendose respectivamente a la identificación de los documentos o categoría de documentos solicitados, a los motivos justificativos de cada solicitud, a las objeciones de la parte requerida y a la decisión finalmente adoptada por el tribunal arbitral competente. La clave es “la demostración, por la parte demandante, que, sin ellos, no tiene otros medios para soportar la carga de la prueba que debe producir“, WALD, Arnoldo, “La Prueba escrita en el Arbitraje internacional”, Arbitraje internacional. Pasado, presente y futuro. Libro homenaje a Bernardo Cremades e Yves Derains, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima 2013, págs. 139 y 140. También en ARROYO, Manuel (ed), Arbitration in Switzerland. The Practitioner’s Guide, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn 2013, pág.140.

[13] Ver el Artículo 33.1 LA: “de conformidad con las normas que le sean aplicable sobre los medios de prueba“. Conforme a los artículos 327, 328 y 329 de la LEC, el árbitro podrá solicitar la asistencia judicial para la exhibición de documentos, con las consecuencias perjudiciales allí concebidas para la parte que se niegue a colaborar, estando en posesión del documento. MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, “Asistencia judicial para la práctica de pruebas” en BARONA VILAR, Silvia (eds), Comentarios a la ley de arbitraje – Segunda edición, 2011, Aranzadi.

 

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