Reflexions sobre el discovery i altres aspectes provatoris del common law a l’arbitratge internacional des de la perspectiva del jurista continental

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Reflexions sobre el discovery i altres aspectes provatoris del common law a l’arbitratge internacional des de la perspectiva del jurista continental

Por Christian Herrera Petrus, Doctor en Derecho. Abogado. Miembro del CIArb

 

I.- Introducción: El arbitraje internacional como espacio de encuentro de distintas culturas procesales en materia probatoria

 

Tanto las legislaciones nacionales en materia de arbitraje como los reglamentos de las principales instituciones arbitrales contienen pocas normas sobre la práctica probatoria en el procedimiento arbitral, a pesar de tratarse de una de las cuestiones principales en la conducción del proceso arbitral. El principio de flexibilidad y adaptación a las necesidades del caso concreto característico del arbitraje, inspira esa premeditada omisión y el consiguiente empoderamiento de las partes y de los árbitros para determinar, generalmente de común acuerdo y con arreglo a sus preferencias, muy diversos aspectos sobre para la práctica de la prueba: forma y tiempo de solicitud de los medios de prueba, criterios de admisión y relevancia, modo y lugar de práctica, confidencialidad y privacidad, parámetros de valoración, etc[1].

En el arbitraje comercial internacional confluyen litigantes, abogados, árbitros y peritos procedentes de Estados con distintas tradiciones jurídicas, que están habituados a operar ante sus respectivos tribunales de Justicia y a utilizar no sólo ordenamientos sustantivos distintos sino especialmente sistemas procesales diversos. Las diferencias en materia procesal suelen ser acusadas y constituyen una de las principales razones por las que resulta atractivo el arbitraje, en el medida en proporciona un foro neutro y adecuado para confeccionar un procedimiento específico para el caso, que flexibilice las reglas de adjudicación y las ajuste en términos que resulten aceptables para ambas partes y, a la vez, operativos para el tribunal arbitral.

En materia de prueba el contraste entre las reglamentaciones nacionales es particularmente intenso y orbita en torno a los dos principales modelos o familias jurídicas: el common law y el Derecho continental o civil. En tanto que espacio flexible de encuentro de esas tradiciones, el arbitraje ofrece un laboratorio para ensayar fórmulas mixtas o caleidoscópicas en la configuración de las reglas de prueba. Indudablemente, los dos modelos tienen ventajas y atractivos y el arbitraje proporciona la oportunidad para tratar de encajarlos en un mismo procedimiento.

A continuación se describen someramente las principales diferencias generales existentes en materia de prueba civil entre la tradición angloamericana y el Derecho civil, poniendo especial énfasis en la institución del discovery, y se efectúan algunas reflexiones orientadas al operador jurídico continental, con el propósito de destacar el interés que tiene la utilización en el arbitraje internacional – con los debidos contrapesos – de algunas prácticas probatorias del common law, por cuanto pueden favorecer una mejor resolución de las controversias.

 

II.- Breve revisión panorámica sobre las diferencias en materia de prueba entre el common law y en el Derecho continental

 

Para comprender el choque conceptual, normativo y cultural que puede darse en  materia de prueba en un arbitraje internacional con partes, abogados y árbitros pertenecientes a distintas tradiciones, resulta enormemente interesante constatar hasta qué punto se mantienen concepciones diversas sobre la prueba en los ordenamientos pertenecientes al common law y en los que conforman el civil law[2]. Esta diversidad va más allá de las meras diferencias procedimentales habituales en la comparación entre ordenamientos procesales domésticos. Se trata de la atribución a la prueba de un distinto significado y papel en el procedimiento civil y en relación con la búsqueda de la verdad[3].

Esta diversidad de concepciones se manifiesta en una pluralidad de aspectos, cuyo análisis en profundidad es complejo y necesariamente genérico. A los efectos que nos ocupan, basta con una breve dación de cuentas de los principales rasgos diferenciales en ambas tradiciones.

En la aproximación a las notas características de la tradición angloamericana se hará especial referencia al sistema procesal federal de los Estados Unidos porque, desde la perspectiva del procesalista continental, éste ofrece una concepción sobre la prueba particularmente alejada de la mantenida en el Derecho continental[4]. El ordenamiento procesal estadounidense constituye, en efecto, el máximo exponente de las características diferenciadoras del common law[5].

 

A) En el common law, y con particular intensidad en los Estados Unidos, la prueba se concibe como un fenómeno de naturaleza prevalentemente privada, que no atañe directamente a la función pública de los Estados, ni compromete el principio de soberanía del Derecho internacional público. La concepción continental, en cambio, pone el acento en el carácter soberano de la actividad jurisdiccional[6].

 

B) Por otra parte, la doctrina angloamericana tiende a caracterizar el modelo probatorio del common law como expresión por excelencia del sistema procesal acusatorio (“adversarial”). Los rasgos definitorios de este sistema son el amplio margen de actuación concedido a las partes en la práctica de la prueba, especialmente durante la fase pre-trial[7], y las limitadas facultades reservadas, en contrapartida, al juez civil, quien actuaría a modo de árbitro neutral, interviniendo sólo para garantizar una confrontación litigiosa correcta y equitativa, pero manteniendo una actitud pasiva en cuanto al desarrollo sustancial de la misma y a su resultado final[8]. Conforme a la percepción común en la literatura angloamericana[9], el procedimiento civil propio de los ordenamientos de la tradición continental respondería, en cambio, a un sistema de justicia inquisitorial, caracterizado por una amplia intervención del juez en la obtención de las pruebas y en la búsqueda de la verdad, en detrimento de la iniciativa privada.

En realidad, en la actualidad ningún ordenamiento procesal civil se ajusta exactamente al modelo teórico del sistema acusatorio o al del sistema inquisitorial. Todos ellos son en alguna medida mixtos[10]. Así, aunque próximo en sus orígenes al modelo acusatorio, el proceso civil en el common law ha ido favoreciendo una mayor intervención del juez, al efecto de evitar la impartición de una justicia que dé la espalda a la realidad histórica, como consecuencia del obligatorio sometimiento a la composición, a veces artificiosa, que sobre los hechos propongan las partes. Por contra, en los Estados de inspiración continental, en donde tradicionalmente se habría reconocido una mayor participación del juez civil en la prueba[11], el proceso ha tendido a ofrecer un amplio margen a la iniciativa privada, concediendo un papel preponderante a los principios dispositivo y de aportación de parte[12].

 

C) Una diferencia fundamental entre las tradiciones del civil law y el common law se refiere a la estructura del proceso civil. En el common law, y, en particular, en el sistema procesal estadounidense, se distingue entre una fase pre-trial, dominada por la iniciativa de parte, y una posterior fase trial, que se resuelve ante el juez y, normalmente, también ante un jurado[13].

La primera está dirigida a permitir a las partes lograr el máximo conocimiento de hechos que pueden resultar directa o indirectamente relevantes para la causa, mediante el discovery[14]. En esta fase tanto la iniciativa como el desarrollo dinámico de las actuaciones son privados. Durante la misma, el juez no interviene, excepto, puntualmente, en caso de que alguna de las partes o terceros obstaculicen el normal avance de las actividades de indagación[15].

La labor de búsqueda de materiales probatorios culmina en la posterior fase del trial, en la que estos se presentan selectivamente ante el juez, quien decide sobre su admisión en función de la relevancia que tengan para acreditar los hechos que las propias partes definen como constitutivos de sus pretensiones. Generalmente, los materiales probatorios se presentan en el trial también ante un jurado, al que compete valorar, conforme a las instrucciones recibidas del juez, si el material probatorio acredita las tesis sobre los hechos sostenidas por los litigantes. La subsiguiente aplicación de las reglas de Derecho se reserva en exclusiva al juez.

Con carácter general, esta división estructural es desconocida en los ordenamientos procesales del civil law, en donde no hay una fase inicial reservada a la libre iniciativa de las partes, ni la valoración de la veracidad de las pruebas practicadas en el juicio oral corresponde a un jurado. Como regla, toda la actividad procesal probatoria responde a una secuencia unitaria desarrollada bajo control judicial[16]. En algunos Estados se ha reconocido una suerte de disclosure, pero limitado a la jurisdicción voluntaria. Es el caso de España, que a través del Capítulo I del Título VIII de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, ha introducido recientemente un procedimiento de exhibición de libros orientado a facilitar el acceso a documentación contable y que puede ser utilizado a modo de diligencia preliminar para la eventual interposición de un posterior procedimiento declarativo[17].

 

D) La diversa estructura procedimental señalada conlleva una acusada diferencia en cuanto al régimen de los actos introductorios del procedimiento. En los procesos civiles de inspiración continental tanto el actor como el demandado deben definir con precisión, desde el principio, los hechos que componen el debate y los fundamentos jurídicos en que se basan las peticiones de tutela, para delimitar el objeto del procedimiento (res iudicanda). En el proceso civil estadounidense, en cambio, la definición inicial de los hechos es vaga o meramente indicativa, a reserva de su definitiva fijación al final de la fase instructoria, como resultado de la información adquirida mediante el discovery durante la fase pre-trial[18]. La adecuada definición de los límites concretos de la litis es una de las principales razones por las que el alcance de las indagaciones sobre los hechos antes del trial es muy amplio e incisivo.

La amplitud del discovery viene justificada también por otros efectos positivos. Por un lado, puede favorecer la igualdad procesal de las partes, evitando o limitando que una se imponga a la otra como consecuencia de sus mayores recursos económicos. Por otra parte, al permitir reclamar a la contraparte todos los materiales relativos a la disputa, impide el despliegue de actuaciones procesales sorpresivas que puedan mediatizar el sentido del veredicto del jurado sobre la base de un golpe de efecto durante el trial. Por último, y sobre todo, favorece soluciones transadas o negociadas de los conflictos, porque permite a los litigantes evaluar mejor sus posibilidades de éxito en el pleito, al conocer con exhaustividad el material probatorio que valorará el jurado. Es, en este sentido, un instrumento de economía procesal. No en vano un porcentaje muy elevado de las controversias civiles y mercantiles se resuelven por medio de acuerdo, sin llegar la fase decisoria del jurado.

 

E) La existencia de la doble fase angloamericana frente a la fase probatoria única en los ordenamientos continentales se traduce también en la adopción de un distinto criterio sobre la relevancia de la prueba. En estos últimos las pruebas propuestas se admiten en la medida en que son relevantes, útiles y pertinentes para esclarecer si y cómo se produjeron los hechos alegados al inicio del procedimiento, que constituyen el supuesto de hecho de normas jurídicas de pretendida aplicabilidad[19]. En cambio, en el common law, y especialmente en los Estados Unidos, no se exige un vínculo de relevancia tan claro en relación con los hechos alegados al entablarse el procedimiento (en los pleadings iniciales) porque estos son meramente indicativos y no delimitan definitivamente el debate procesal.

De acuerdo con la Rule 26 (b) (1) de las Federal Rules of Civil Procedure (en adelante “FRCP”), para solicitar el discovery a la contraparte o a terceros basta con que el material probatorio buscado “appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence”[20]. La conexión requerida con los hechos alegados de principio es sólo tenue. La fijación definitiva de los hechos que configuran la contienda litigiosa se producirá en el trial, ante juez y jurado, como resultado de la previa exhibición de documentos y demás materiales[21]. Por ello, se reserva a este posterior momento la formación de un juicio riguroso sobre la relevancia de las pruebas.

 

F) Otra notable divergencia entre las dos tradiciones jurídicas se refiere al deber de cooperación de las partes y de los terceros en la obtención de pruebas. En los sistemas continentales, el deber de colaboración de las partes se concibe generalmente como una carga, cuyo incumplimiento despliega un aparato sancionador menor (normalmente admisión de hechos y preclusión) o incluso resulta impune, bajo el principio nemo tenetur edere contra se. Por otro lado, los deberes que atañen a terceros vienen limitados, a menudo, por la existencia de privilegios y por la afirmación de un amplio derecho a la intimidad.

En el sistema norteamericano, el fundamental papel que el discovery cumple en la definición de los límites de la litis, que responde a la expresión acuñada “maximum access to facts is necessary for the provision of justice”, se traduce en una verdadera obligación de cooperar de las partes y de los terceros, respaldada con un severo mecanismo sancionador[22]. Éste se resuelve no sólo en la preclusión de pruebas, la inversión del onus probandi o incluso el rechazo de la demanda, sino también en la emblemática contempt of court, que conduce, por lo general, a la aplicación de una sanción pecuniaria progresiva durante el período de incumplimiento del deber de colaboración[23].

 

G) También hay disparidad entre ambas familias jurídicas por lo que hace a la protección de la privacidad y la confidencialidad, sobre todo a la hora de facilitar datos de carácter técnico, comercial e industrial. En los Estados de tradición jurídica europea la privacidad económica se considera ligada a la libertad individual y se protege como derecho de la persona, generalmente con relieve constitucional. Por ello, en sus ordenamientos internos se incluyen, comúnmente, amplias previsiones prohibiendo y sancionando la divulgación y utilización procesal de información protegida bajo privilegio.

Aunque en el ordenamiento estadounidense se prevén diversos privilegios como límite al discovery (fundamentalmente el “attorney-client privilege”, el “doctor-patient privilege”, el “marital privilege” y el “privilege against self-incrimination”), la protección de los “trade secrets” es mucho más limitada que en los ordenamientos del civil law. Para que esta tutela sea efectiva se requiere, como regla, una decisión judicial al respecto (“protective order”), previa rigurosa demostración del daño que la revelación de los secretos produciría.

 

H) Por último, para terminar esta breve comparativa, cabe apreciar una importante discrepancia de fondo en la conceptuación de la verdad y en el modo en que el sistema procesal contribuye a su búsqueda. En el entorno continental suele entenderse, al menos idealmente, que el juez alcanza una resolución justa cuando ésta se basa en los hechos realmente sucedidos, es decir, en la verdad histórica que ha precedido al litigio. La labor del juez es, en cierto modo, científica: trata de reconstruir con rigor una realidad acontecida sobre la que debe aplicar la Ley. Para facilitar este cometido, el procedimiento debe adoptar aquellas modalidades que favorezcan el mejor conocimiento de los hechos preprocesales, entre las que se incluye una moderada iniciativa judicial. La intensa participación del órgano jurisdicente en la práctica probatoria se justifica por el propósito de controlar y conocer los verdaderos elementos fácticos que subyacen al procedimiento, sobre los que la Justicia no puede ser indiferente[24].

En el common law suele adoptarse un posicionamiento de raíz pragmática, en virtud del cual la verdad sobre los hechos viene determinada por los resultados que las pruebas sobre los mismos arrojan. La verdad que interesa al juez es aquella que produce el sistema procesal y que surge del contraste dialéctico entre las versiones de las partes (“fight theory of truth”), favorecido por el discovery[25]. La labor del juez no es reconstruir los hechos con una actitud científica, sino garantizar que la actividad probatoria de las partes fluya con la máxima ecuanimidad y eficacia para que, por sí sola, permita fijarlos con exactitud. La verdad se alcanza cuando la dialéctica de las partes se desarrolla equilibradamente y sin interferencias de la autoridad pública. El énfasis del juez recae en el desarrollo óptimo del procedimiento en esa dirección. El procedimiento debe estar ordenado a crear las condiciones para un encuentro dialéctico revelador[26].

 

III.- La práctica del discovery y otros aspectos de la tradición probatoria del common law en el arbitraje internacional

 

Ante el hecho lógico e inevitable de que, por familiaridad con su propio sistema, los operadores jurídicos y las partes procedentes del common law  reclaman que en la configuración del procedimiento probatorio arbitral se tengan en cuenta las reglas probatorias de tradición anglosajona, y especialmente el discovery, desde la óptica del jurista de Derecho continental es relevante preguntarse si – y, en su caso, por qué – esas reglas tienen un acomodo razonable en el sistema de arbitraje internacional; si proporcionan algún beneficio objetivo en el funcionamiento de dicho sistema de resolución de disputas; y, en fin, en qué medida conviene, en su caso, limitarlas para evitar efectos indeseables que debiliten la institución arbitral.

 

1.- El acomodo de la tradición probatoria angloamericana en el arbitraje internacional

La primera cuestión merece una respuesta claramente favorable. En el arbitraje internacional tienen buen acomodo la mayoría de las reglas probatorias del common law. Ello es así por diversos motivos. En primer lugar, por razones de orden pragmático y frecuencia estadística: el comercio internacional y transfronterizo de nuestros días se desarrolla mayoritariamente en el idioma inglés y este hecho, por sí solo, produce un efecto de arrastre generalizado de las categorías jurídicas del mundo anglosajón, que terminan siendo utilizadas con habitualidad como parte del marco regulatorio de los negocios y de la resolución de las disputas nacidas en torno a estos últimos. El propio arbitraje es por antonomasia un producto de la tradición jurídica angloamericana, muy presente en los Estados adscritos al common law.

En segundo lugar, porque la concepción privatista del Derecho a la prueba encaja de forma natural con el carácter también fundamentalmente privado del arbitraje, originado en un contrato en el que las partes tienen una amplia autonomía de la voluntad y desean – al menos a priori – una intervención mínima de los órganos públicos, sin perjuicio de que el tribunal arbitral suela tener una participación activa en la propia admisión, práctica y valoración de la prueba.

Y en tercer lugar, porque en el arbitraje internacional la configuración de la controversia a decidir por el tribunal arbitral se suele construir de forma progresiva, sobre la base de un planteamiento inicial aproximado, sin que exista una delimitación exhaustiva e inalterable de la contienda al principio de las actuaciones. En este sentido, las instituciones probatorias angloamericanas se adaptan bien porque los actos introductorios son menos exactos y los criterios de relevancia para la admisión de la prueba pueden y suelen ser menos rígidos, de acuerdo con la flexibilidad que caracteriza el arbitraje internacional. No existe aquí un objeto procesal inalterable que fije ab ovo los límites de la res iudicanda y que obligue al tribunal a emplear esos límites como parámetros inamovibles para determinar la pertinencia o utilidad de las pruebas propuestas. De hecho, la mayoría de las instituciones arbitrales y la propia Ley modelo de CNUDMI/UNCITRAL autorizan la posibilidad de que las partes modifiquen las peticiones hasta bien avanzado el procedimiento arbitral, con respeto a los principios inquebrantables de igualdad y de defensa[27]. Tanto la tutela que se pretende de los árbitros como la acreditación de los hechos controvertidos en que se funda la petición de cada parte pueden, por tanto, fluctuar mucho más que en el modelo arquetípico del proceso civil continental.

Una evidencia palmaria de la importante presencia de las instituciones probatorias propias del common law en el arbitraje internacional puede encontrarse en las Reglas de la International Bar Association (IBA) sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional, un compendio de reglas de soft law – actualizado en 2010 – en el que, a modo de crisol de las diversas tradiciones jurídicas, la comunidad arbitral ha intentado fijar unos denominadores comunes para la práctica probatoria. Se trata de un conjunto de normas que las partes pueden incorporar, en todo o en parte, al procedimiento arbitral, ya sea mediante acuerdo expreso contenido en el propio convenio arbitral, ya sea por acuerdo alcanzado al principio o durante la conducción del procedimiento. No puede sorprender que estas reglas recojan y trasluzcan, entre otras posibilidades, diversos principios y prácticas habituales en el common law, tales como las testificales escritas, la cross-examination de los testigos y el discovery de documentos, si bien todos ellos matizados y con sujeción a aquellas modulaciones que las partes y los árbitros estimen oportunas en cada caso concreto.

 

2.- Efectos positivos del discovery y otros elementos de la práctica probatoria del common law en el arbitraje internacional

Constatado que, por las diversas razones señaladas, las prácticas probatorias angloamericanas tiene una presencia destacada en el mundo del arbitraje internacional, es oportuno preguntarse, desde la óptica del operador jurídico del Derecho continental, si esas prácticas tienen un efecto positivo en la resolución de las controversias nacidas en el comercio internacional. La respuesta a esta cuestión es compleja y no puede partir de apriorismos, ni de filiaciones dogmáticas. Nos limitamos aquí a apuntar algunas ideas concretas relacionadas con las funciones y efectos del discovery.

Por su papel central en la instrucción probatoria angloamericana, el discovery merece una reflexión específica en el contexto del arbitraje. Se trata de una institución muy desconocida para el jurista continental y que, sin embargo, juega un rol fundamental en la litigación del common law, condicionando la estrategia de las partes y el resultado de los litigios. Aparece en alguna medida en casi cualquier arbitraje internacional, con mayor motivo cuando alguna de las partes procede de un Estado de esa tradición jurídico-política.

Aunque probablemente no sea un atributo inherente a la institución, puede aceptarse que en muchos casos el discovery arbitral tiende a favorecer la igualdad procesal de las partes, evitando o limitando que una se imponga a la otra como consecuencia de sus mayores recursos económicos. Esta conclusión es posible bajo el entendimiento de que la obligación de exhibición de elementos probatorios vinculados con la disputa, y en particular de documentos en sentido amplio, iguala a las partes ante el tribunal arbitral al generar una mayor transparencia y evitar la elucidación de determinados hechos a favor de la parte más poderosa. El argumento puede aceptarse tendencialmente pero no es inatacable por cuanto, en último término, el mejor diseño de la estrategia de disclosure también requiere de un buen equipo de abogados, que por razones de coste suele ser más accesible a la parte con mayor capacidad económica.

Por otra parte, al permitir reclamar a la adversa todos los materiales relevantes relativos a la disputa, el discovery impide el despliegue de actuaciones procesales sorpresivas que puedan comprometer la estrategia de defensa de una de las partes y mediatizar el sentido del laudo arbitral sobre la base de un golpe de efecto durante las audiencias. Milita, pues, en favor del derecho de defensa y de los principios de audiencia y contradicción y favorece una adecuada adjudicación de la causa, fundada en materiales examinados y debatidos durante la conducción del proceso.

Con todo, la principal virtud del discovery, mal que pueda pesar a algunos árbitros, es que fomenta las soluciones transadas o negociadas de los conflictos, porque permite a los litigantes evaluar mejor sus posibilidades de éxito en la contienda, al conocer con exhaustividad el material probatorio que deberá valorar el tribunal arbitral. Cierto que las decisiones de los árbitros, máxime cuando son de nacionalidades o tradiciones jurídicas distintas, no son tan previsibles como las del jurado civil, órgano que, por su carácter no profesional, viene notablemente condicionado por una serie de normas tuitivas conocidas como reglas de evidence, orientadas a controlar la eficacia y los límites en la presentación del material probatorio. Pero aun así, el mayor y mejor conocimiento de los elementos probatorios de la causa con anterioridad al fallo arbitral sin duda favorece el pacto entre las partes. Se trata, por tanto, de un instrumento de economía procesal, en virtud del cual aumentan las posibilidades de resolución autónoma de la disputa, y correlativamente la frecuencia con que se dictan laudos de conformidad limitados a recoger los términos del acuerdo alcanzados entre los contendientes.

 

3.- Contrapesos recomendables al uso del discovery y otras prácticas probatorias del common law en el arbitraje internacional

Pese a los beneficios que, a nuestro juicio, puede reportar el discovery y en general las prácticas probatorias más incisivas propias del common law (nos remitimos a la descripción contenida en el apartado II supra), en cuanto que potencian el equilibro entre las partes, la transparencia y las transacciones, debe prevenirse contra un uso inmoderado de las mismas, por cuanto pueden comprometer la eficacia de la propia institución arbitral.

En lo que se refiere concretamente al discovery, ha de llamarse la atención sobre sus dos principales riesgos: las dilaciones indebidas y la invasión desproporcionada e injustificada en ámbitos protegidos de la privacidad. En el primer sentido, cabe destacar el peligro de que una práctica de exhibición documental indiscriminada (fishing expeditions) ralentice enormemente el proceso arbitral, privándolo de la agilidad que se le supone y que constituye uno de los teóricos atractivos frente a la jurisdicción ordinaria de los tribunales estatales de justicia. Por lo demás, no cabe descartar que semejante tipo de práctica sea premeditada con objeto de entorpecer la marcha del procedimiento ante la intuición de que el fallo arbitral será contrario a los intereses de la parte que la plantea. El buen hacer del órgano arbitral es imprescindible para evitar este tipo de situaciones.

En el segundo sentido, es preciso destacar la importancia de una admisión de pruebas bien ponderada por parte del tribunal arbitral ante el riesgo de que el carácter invasivo del discovery termine por quebrantar ámbitos de privacidad protegida, secretos empresariales, derechos fundamentales o espacios de confidencialidad y exclusividad. De lo contrario el riesgo de nulidad o ineficacia última del laudo están servidos: la parte afectada por una práctica probatoria excesivamente incisiva planteará la nulidad de la sentencia arbitral al amparo de la lex arbitri ante los tribunales de la sede del arbitraje o intentará su ineficacia última oponiéndose al reconocimiento y ejecución arbitral ante los tribunales del Estado de ejecución del laudo. Y en ambos casos tendencialmente podrá alegarse la infracción de normas imperativas de la lex arbitri en la conducción del procedimiento o la infracción del orden público procesal del Estado de la sede del arbitraje o del Estado ante el que se pretende el reconocimiento y ejecución del laudo[28].

No cabe olvidar, por lo demás, que la práctica de pruebas en el arbitraje puede requerir el auxilio de los tribunales de Justicia de la sede arbitral y que puede verse rechazada por razones de orden público, conforme a la lex arbitri[29].

Debe reconocerse que en las citadas Reglas de la IBA sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional se ha alcanzado un apreciable equilibro entre las distintas tradiciones procesales y se han buscado soluciones que promueven la eficiencia y el carácter económico y equitativo de las prácticas. En particular, cabe destacar que se ha dispuesto un sistema de objeciones a la práctica de pruebas indebidas (art. 9.2), que puede ser opuesto por las partes y valorado incluso de oficio por el tribunal arbitral en el momento de admitir y valorar las pruebas. La reacción tempestiva y diligente de las partes y el buen tino de los árbitros pueden evitar pruebas superfluas o irrelevantes, excesivamente onerosas, lesivas de derechos fundamentales o espacios legítimos de confidencialidad o, en fin, dirigidas a dilatar indebidamente el procedimiento arbitral.

 

IV.- Conclusiones

 

El arbitraje comercial internacional ofrece una gran flexibilidad a las partes y a los árbitros para la fijación de las reglas en materia de prueba. Los protagonistas en este método de resolución de disputas proceden con frecuencia de tradiciones jurídicas diferentes, en las que existen instituciones y reglas procedimentales distintas, en particular en relación con la prueba. Tal diversidad justifica el examen y la comparación de los principales rasgos de la prueba civil en el common law y en el Derecho continental. El análisis revela acusadas diferencias relativas al grado de intervención pública en la prueba, a la estructura del proceso civil, al alcance, sentido y función de la práctica probatoria, al régimen de actos introductorios del proceso y a los criterios de relevancia en la admisión de la prueba, al deber de cooperación de las partes y los terceros, a la protección de la privacidad y la confidencialidad e incluso a la conceptuación de la verdad y del modo en que el sistema procesal contribuye a su búsqueda.

En la práctica arbitral, por tradición y por frecuencia estadística, las categorías procesales propias del common law tienen una notable presencia en la conducción del procedimiento, lo que justifica que el operador jurídico procedente del Derecho continental deba plantearse cuál es su acomodo, cuáles son sus ventajas y cuáles los peligros y contrapesos a tomar en consideración ante esta realidad. En este sentido, se constata que el carácter privado y la construcción progresiva y flexible de los términos de la contienda arbitral se avienen bien con los perfiles y la concepción de la prueba angloamericana. Por otra parte, se advierte que el espíritu incisivo de la prueba en el common law y el alcance y finalidades del discovery le ofrecen al arbitraje internacional un elemento de igualdad entre las partes y de transparencia, al tiempo que favorecen la solución autocompositiva de las controversias, mediante el pacto y los laudos de conformidad. Los principales peligros detectados se refieren a la dilación premeditada del procedimiento y al uso invasivo y desproporcionado de un sistema probatorio que puede lesionar el derecho fundamental a la privacidad y los espacios legítimamente reservados de confidencialidad, quebrantado normas imperativas y de orden público procesal. La reacción tempestiva de la parte afectada y, sobre todo, el buen hacer de los tribunales arbitrales son esenciales para evitar prácticas viciadas que terminen debilitando el arbitraje. Las Reglas de soft law de la International Bar Association (IBA) sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional proporcionan un compendio equilibrado de soluciones que conjuga razonablemente las tradiciones del common law y del Derecho continental. Su utilización, siempre potestativa, suele ser recomendable.

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[1] REDFERN, A., HUNTER M., International Arbitration, Oxford Univerisity Press, 6th ed, págs. 353 y ss.

[2] El examen de las diversas concepciones sobre la prueba como causa latente de muchos conflictos en la práctica probatoria transfronteriza ha sido objeto de amplia reflexión doctrinal. En la literatura comparada pueden verse sobre esta cuestión, por ejemplo, KAUFMAN-KOHLER, G., “Conflicts en matière d’obtention de preuves a l’étranger”, Annuaire suisse de Droit international, 1985, pp. 110 ss; HECK, A., “U.S. Misinterpretation of the Hague Evidence Convention”, Columbia Journal of Transnational Law, 1986, págs. 263 ss; KESSEDJIAN, C., “Quelques réflexions en matière de preuve”, en AA.VV., Vers un procès civil universel? Les régles transnationales de procédure civile de l’American Law Institute, cit., págs. 109 ss; HAZARD, G. C., TARUFFO, M., La giustizia civile negli Stati Uniti, Il Mulino, 2001; SERENI, A. P., Aspetti del processo civile negli Stati Uniti, Giuffrè, Milano, 1954.

[3] En un interesante análisis comparatista del sistema procesal estadounidense y del italiano, ha llegado a afirmarse que “la differenza non sta tanto nelle norme giuridiche, quanto nella loro applicabilità, influenzata in larga misura da concezioni religiose. Nel protestante il senso della tutela dell’intimità della persona è assai meno vivo che nell’europeo latino-catolico” (SERENI, A. P., Aspetti del processo civile negli Stati Uniti, cit., p. 108).

Sobre las razones históricas que han dado lugar a la evolución de las dos tradiciones jurídicas, puede verse, por ejemplo, OPERTTI BADAN, D., Exhortos y embargo de bienes extranjeros. Medios de cooperación judicial internacional, Montevideo, 1976,  págs. 71 ss.

[4] Los ordenamientos procesales de los diversos Estados federados han tomado como modelo las previsiones del ordenamiento procesal federal, contenidas en las Federal Rules of Civil Procedure (FRCP). Por ello, un análisis del sistema federal es suficientemente ejemplificativo de la práctica estadounidense. Además, el ordenamiento federal es el que se aplica habitualmente en los litigios que envuelven aspectos internacionales, de acuerdo con las reglas de “diverse citizenship” de la section 1332, Chapter 85, Part IV, Title 28 del U.S. Code.

Para una comparación en clave europea que contemple específicamente las diferencias entre el sistema procesal civil del Reino Unido e Irlanda y los sistemas procesales del continente europeo, KENNET, W., “The production of evidence within the European Community”, The Modern Law Review, 1993, págs. 345 ss.

[5] Con carácter general, VAN BRUNNEN, D., “A European View of the Discovery Procedure before the Federal Civil Courts of the U.S.A.”, Revue de droit des affaires internationales, 1987, págs. 131 ss.

[6] Para una opinión distinta, véase TROCKER, N., “Il contenzioso transnazionale e il diritto delle prove”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1992, pág. 493, para quien: “Nella prospettiva appena considerata il processo civile statunitense si caratterizza per una decisa tendenza «inquisitoria» o, se si preferisce, «pubblicistica», mentre il processo civile «europeo» sacrifica l’acquisizione di dati conoscitivi al giudizio al rispetto della sua radicata ispirazione «dispositiva»”.

[7] Debe advertirse que, en realidad, la actividad indagatoria de las partes mediante el discovery no es el principal rasgo definitorio del sistema acusatorio. En los Estados Unidos, en donde esta institución ha alcanzado su máximo alcance, aquélla fue incorporándose al ordenamiento procesal paulatinamente a lo largo del siglo XX y sólo se previó con amplitud a partir de los años 70. La principal nota definitoria del modelo teórico del sistema acusatorio es la absoluta pasividad del juez ante la definición estrictamente privada de los límites del debate procesal y la proposición por las partes de la realidad fáctica del litigio. Nos remitimos sobre el particular a TARUFFO, M., Il processo civile “adversary” nell’ esperienza americana, Padova, 1979, págs. 11 ss.

[8] En la pasividad del juez ante el desarrollo de las pruebas se ve la mejor manera de garantizar la imparcialidad judicial y el método para lograr la adecuada resolución final del litigio. SERENI, A. P., Aspetti del processo civile…, cit., pág. 9; TARUFFO, M., Il processo civile “adversary”…, cit., págs. 4 ss. y 123.

[9] Por ejemplo, LOOKOFSKY, J. M., Transnational Litigation and Commercial Arbitration. A Comparative Analysis of American, European and International Law, Juris Publising, 1992, págs. 468 ss.

[10] La distinción entre sistema acusatorio e inquisitorial puede verse, por ejemplo, en COUCHEZ, G., Procédure civile, 11ª ed, Paris, pág. 183, quien señala el valor meramente teórico de la misma: ningún ordenamiento procesal actual responde con exactitud a los rasgos diferenciadores de estos dos sistemas procesales.

[11] Sobre este complejo aspecto, por ejemplo, TARZIA, G., “Le juge et la conduite du procés civil dans les pays de la Communauté”, Annales de Droit, Louvain, 1993, págs. 521 ss; JOLOWICZ, J. A., “The Active Role of the Courts in Civil Litigation”, en CAPPELLETTI, M., JOLOWICZ, J. A., Public Interest Parties and the Active Role of the Judge in Civil Litigation, Milano, 1975, págs. 157 ss.

Históricamente, en algunos Estados de la Europa continental no se verifica una intervención tan significativa del juez en la fase probatoria del procedimiento civil. En Francia, por ejemplo, el Code de Procédure Civile de 1806 fue de inspiración netamente acusatoria. En este sentido, SOLUS, H., PERROT, R., Droit judiciaire privé, t. 3, Sirey, pág. 79.

[12] La imparcialidad del juez respecto de las partes se concibe también en el entorno continental como un aspecto fundamental de la jurisdicción civil. Tanto es así que en algunos ordenamientos responde a un expreso mandato constitucional. Señaladamente, en Italia el art. 111 de la Constitución de 1947 establece: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata (…)”.

En el ámbito comunitario, el TJCE ha reconocido la enorme importancia de la iniciativa de las partes en la configuración de los sistemas procesales civiles de la mayoría de los Estados miembros (en este sentido, por ejemplo, puede verse el párrafo 21 de la sentencia Van Schijndel and Van Veen de 14 de diciembre de 1995; asuntos acumulados 430/93 y 431/93, R. 1995,  p. 4705). Sin embargo, el TJCE ha favorecido un amplio margen de intervención a la iniciativa judicial cuando en un procedimiento nacional se debate la aplicabilidad del Derecho comunitario (véase la sentencia Peterbroek de 14 de diciembre de 1995; asunto 312/93, R. 1995, p. 4599).

En la doctrina española, pueden citarse en este contexto, por ejemplo, ETXEBERRÍA GAUDÍ, J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Tirant lo blanch, Valencia, 2003; ABEL LLUCH, X., PICÓ JUNOY, J. (Coord.), Los Poderes del Juez Civil en Materia Probatoria, op. cit; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V., MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil. Parte general, 3ª ed, Colex, Madrid, 2000, p. 265. Sobre el procedimiento civil francés, CADIET, L., “Quelles preuves? Discovery, témoins, experts, rôle respectif des parties et du juge”, en AA.VV., Vers un procès civil universel? Les règles transnationales de procédure civile de l’American Law Institute, FOUCHARD, PH. (Dir), Pantheón Assas, París, pág. 117.

[13] Una diferencia fundamental con el sistema procesal civil continental es la intervención del jurado en el juicio. Basta con que una de las partes lo solicite para que se acuerde su participación.  Sobre este particular, VAN BRUNNEN, D., “A European View of the Discovery Procedure before de Civil Courts of the USA”, cit., pág. 131 ss; SERENI, A. P., Aspetti del processo civile …, cit., págs. 1 ss.

[14] COLLINS, L., “The Hague Evidence Convention and Discovery: a Serious Misunderstanding?”, International and Comparative Law Quarterly, v. 35, 1986, pág. 768, define el discovery en estos términos: “The Anglo-American concept of discovery is the eliciting by the parties (under the supervision of the court) of material which, although not admissible at trial for the purpose of proving or disproving facts in issue, may lead to the discovery of admissible evidence”. Ambos autores explican las diferencias entre el discovery americano y el inglés, que resumen en dos aspectos: la menor amplitud ratione materiae del segundo, que se contrae a la exploración de documentos concretos; y su menor alcance subjetivo, pues se limita, como regla general, a las partes, en contraste con el amplio alcance admitido en los Estados Unidos, que incluye a terceros.

En Estados Unidos, la normativa federal procesal (FRCP) atribuye a las partes amplios poderes de discovery o búsqueda de información en las Rules 26 a 37 y 45, que incluyen “depositions upon oral examination” (Rule 30); “depositions upon written questions” (Rule 31); “interrogatories to parties” (Rule 33); “production of documents and things and entry upon land for inspection and other purposes” (Rule 34); “physical and mental examination of persons” (Rule 35); “requests for admission” (Rule 36) y “subpoena” (Rule 45). Para una descripción sencilla de la mecánica de cada una de estas opciones, CAMPBELL, C. T., CAMPBELL, D., (Ed.), International Civil Procedures, Lloyd’s of London Press, London, 1995, págs. 738 ss.

[15] FUMAGALLI, L., Conflitti tra giurisdizioni nell’assunzione di prove civile all’estero, Cedam, Padova, 1990, pág. 23; para una visión histórica comparativa de la estructura del proceso civil, GIULIANI, A., “Dalla «litis contestatio» al «pleading-system» (Rifessioni sui fondamenti del processo comune europeo)”, Rivista di diritto processuale, 1993, págs. 954 ss.

[16] En el sistema continental, para la práctica probatoria es siempre imprescindible el concurso del juez, mediante la realización de los denominados “actos de instrucción probatoria”, que consisten en aquellas actuaciones procesales necesarias para la efectiva dirección y presidencia de las diligencias de prueba. En este sentido, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal civil internacional (Ordenamiento español), Madrid, 1981, pág. 84; SCHLOSSER, P., “Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation”, Recueil des Cours, 2000, págs. 115 ss.

[17] Vid. en particular los arts. 112 a 116 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, en donde se regula la posibilidad de exhibición documental contable y se establecen sanciones económicas en forma de multas coercitivas frente al sujeto que se resiste a colaborar.

[18] KANE, M. K., Civil procedure in a nutshell, Thomson West, 6th ed, 2003, págs. 88 y ss.; FUMAGALLI, L., Conflitti tra giurisdizioni…, cit., págs. 23 y 33; VAN BRUNNEN, D., “A European View of the Discovery…”, cit.,  p. 133; VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F., J., Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, Civitas, Madrid, pág. 345.

[19] Así, art. 283 de la LEC, art. 187.4 del Codice di Procedura Civile italiano y art. 143 del Nouveau Code de Procedure Civil francés.

[20] Según la Rule 26 (b) 1 FRCP: “Parties may obtain discovery regarding any matter, not privileged, that is relevant to the claim or defense of any party, including the existence, description, nature, custody, condition, and location of any books, documents, or other tangible things and the identity and location of persons having knowledge of any discoverable matter. For good cause, the court may order discovery of any matter relevant to the subject matter involved in the action. Relevant information need not be admissible at the trial if the discovery appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence. All discovery is subject to the limitations imposed by Rule 26 (b) 2 (i), (ii), and (iii)”.

[21] Por ejemplo, LEVIN, A. L., SHUCHMAN, PH., YABLON, CH. M., Civil Procedure. Cases and Materials, Foundation Press, New York, 2000, págs. 332 ss.

[22] VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F., J., Derecho procesal civil internacional…, cit., pág. 345; TROCKER, N., “Il contenzioso transnazionale …”, cit., pág. 489.

[23] TEITELBAUM, D., “Strict Enforcement of Extraterritorial Discovery, Standford Law Review, 1986, págs. 877 ss. Sobre las consecuencias de la falta de cooperación con el procedimiento en materia probatoria, vid. Rule 37 de las FRCP.

[24] Sobre el particular son interesantísimas las observaciones formuladas en TARUFFO, M., Il processo civile “adversary”…, cit., págs. 46 ss.

[25] BREWER, D., “Obtaining discovery abroad: the utility of the comity analysis in determining whether to order production of documents protected by foreign blocking statutes”, Houston Journal of International Law, Spring 2000, pág. 536.

[26] Los autores angloamericanos suelen considerar que el procedimiento civil que se acomoda al sistema acusatorio es el que permite la mejor revelación de la verdad. En él las partes están motivadas a probar por sí solas su versión de los hechos y el juez permanece convenientemente alejado de toda intrusión en la preparación del debate probatorio. El discovery favorece la más amplia preparación de las partes para un eficaz trial, en donde se elucidará cuál es la verdad sobre los hechos. También juega un papel esencial la figura de la cross-examination, empleada durante la práctica de las pruebas para potenciar una síntesis reveladora de los hechos ante el jurado, como consecuencia de la directa confrontación de opiniones.

La doctrina estadounidense tiende a justificar la pasividad del juez, el empleo del discovery por las partes y el recurso a la cross-examination durante el trial como instrumentos procesales que optimizan la calidad del debate procesal y contribuyen a asegurar la obtención de la verdad a la que debe tender el sistema jurisdiccional.

[27] Así, el art. 23.2) de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL señala expresamente: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuacions arbitrales cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con que se ha hecho”. Por su parte, reglas parecidas se desprenden de los reglamentos de las principales instituciones arbitrales. En el caso del vigente reglamento de la CCI, así se colige de los arts. 22 y 23, en los que se hace prevalecer la flexibilidad y la autonomía de la voluntad en la conducción procedimental del arbitraje y en sus etapas y calendarios. Lo mismo ocurre en el reglamento de la LCIA, en que la introducción de los planteamientos de las partes se realiza de forma escalonada y puede ser flexibilizada por acuerdo de las partes y requerida por el propio tribunal arbitral (arts. 1, 2, 15.1., 19.2. y 22.1).

[28] Cfr. Artículo V.1. d) y 2.b) del Convenio de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjera; así como el art. 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

[29] VÁRADY, T., BARCELÓ III, J. J., VON MEHREN, A. T., International Commercial Arbitration, West Group, 1999, págs. 442 y ss.

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Artículo publicado en Diario LA LEY, nº 8829, de 22 de septiembre de 2016, Editorial Wolters Kluwer

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