27 Nov Desayuno AFA-KPMG: Arbitraje, COVID-19 y Cláusulas MAC en fusiones y adquisiciones de empresas

Primer ponente: Enric Picanyol

Enric Picanyol empezó aclarando que iba a tratar algunos de los muchos temas que en arbitraje pueden verse afectados por la actual pandemia y las Cláusulas MAC, y distinguió entre temas procedimentales, y temas sustantivos o de fondo.

a) Audiencias telemáticas

En relación a los procedimentales, escogió uno de los más significativos, el de las audiencias telemáticas y la facultad de los árbitros para acordarlas. Su fundamento, a juicio de Enric, puede encontrarse en los artículos 24 (principios de igualdad, audiencia y contradicción) y 25.2 (“A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo en que consideren apropiado”) de la Ley de Arbitraje, que confieren autoridad al Tribunal Arbitral para acordarlas.

Es también interesante estudiar las opciones que dan los Reglamentos de las diferentes instituciones arbitrales. Además de las reglas generales, podemos encontrar también reglas específicas para testigos y peritos en muchos reglamentos, que permiten su interrogatorio a través de video conferencia.

Para ello, se remitió a una tabla comparativa, incluida en la Presentación de PowerPoint que fue compartiendo durante su intervención, y que se adjunta a este resumen, en la que expone lo que ofrecen los Reglamentos de 12 de las instituciones arbitrales más significativas de nuestro entorno, tanto internacionales como nacionales. Lo importante es mantener la igualdad entre partes, el principio de audiencia y de contradicción. Así, detecta, por ejemplo, que en el Reglamento ICC –usa el actual y el que entrará en vigor el 1º de enero del 2021- que mientras que en su artículo 25.1 en inglés habla de “in person”, en su versión francesa (y española) habla de “contradictoirement”.

b) Fuerza mayor

Enric nos recuerda que la excepción de fuerza mayor, como eximente de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, solo se aplica en las obligaciones de hacer, pero no para las de dar o entregar. Por tanto, en el típico contrato de compraventa de acciones (“share purchase agreement, o “SPA”) no se aplicaría esta cláusula para el pago del precio o para la entrega de las acciones o participaciones.

c) Rebus sic stantibus

Respecto a esta cláusula, en relación con un SPA, Enric considera oportuno acudir al principio de que el riesgo lo asume el comprador (sobre todo si se deteriora la cosa e, incluso, con algunos matices, si se pierde. Pero parece que no encontrará aplicación en periodos cortos, como son los periodos entre la firma del SPA y su formalización (“completion”). Por tanto, no parece que el principio rebus sea de aplicación en operaciones de fusiones y adquisiciones.

d) Cláusulas MAC / MAE

Las cláusulas “material adverse change” y “material adverse event”, que se aplican en los SPA al periodo entre firma y formalización de los contratos de M&A, contienen algunos aspectos que son de particular aplicación o incidencia en las presentes circunstancias de la pandemia. Máxime cuando su redacción puede tener una especial relevancia. Enric escoge los siguientes:

1) El tema de si existe alguna diferencia entre el concepto inglés “material”, y el concepto de “relevancia” en España.

En este punto, sugiere remitirse a las normas del ICAC, que califican como relevante un hecho que afecta a la actividad ordinaria entre un 5 y un 10% (PYMES 12%), además de tenerse en cuenta también ciertos criterios adicionales que afecten al balance.

2) Si las cláusulas son de aplicación a la sociedad adquirida (en terminología de M&A, la sociedad “target”), o al grupo de sociedades y a su “holding” también.

3) Las exclusiones o excepciones a las cláusulas MAC/MAE como elemento adicional de análisis (bien reflejadas en la presentación PPT, vale la pena tomar esta como resumen de lo expuesto en este punto.

Enric Picanyol aprovechó para comentar los casos Tiffany y Victoria Secret, uno del 2019 y el otro de este 2020, como ejemplos de que una determinada redacción de la cláusula MAC puede impedir su aplicación en favor del comprador (por ejemplo, si no puede incluir a la holding o sociedad matriz, sino que afecte sólo a la “target”).

En definitiva, si se produce alguno de dichos cambios relevantes, sin que pueda aplicarse una exclusión o excepción, se podría alegar que se cumple la causa que habilita al comprador a no llevar a cabo la operación.

Segundo ponente: Enric Olcina

Enric Olcina, como perito experimentado en el análisis y dictamen de la aplicabilidad de cláusulas MAC y MAE en situaciones concretas que había vivido, distinguió entre tres fases o elementos del dictamen:

a) La cuestión de la causalidad, es decir, análisis macro de la situación (por ejemplo, en el caso de la presente conferencia), la pandemia, y su impacto en el sector debatido. Acreditar lo sucedido. Ello se efectúa a través de estudios de mercado, del PIB, pero también sectoriales. Un caso paradigmático es el sector hotelero, y una disputa corriente, el nivel de renta que los gestores de los hoteles deben abonar a los propietarios de los inmuebles. No siempre es fácil, porque en ocasiones, no hay posibilidad referencia alguna (por ejemplo, durante el confinamiento, las ventas fueron inexistentes). Por tanto, el factor imprevisibilidad dificulta el análisis.

b) El siguiente elemento que debe analizarse es el impacto concreto en la parte afectada (un análisis más micro), que exige acreditar de forma objetiva la disminución de ingresos, ventas, ocupación, etc. Para ello, es clave demostrar su correlación con la situación general.

c) Respecto a la cuantificación del impacto concreto, se han de establecer cuáles son las métricas objetivas, que varían de sector a sector (por ejemplo, no siempre es relevante efectuar la comparativa con años anteriores). Se ha de tener en cuenta, resaltó Enric, que el impacto no solo es en la cuenta de resultados, sino en la estructura del capital, en las tasas de riesgo, etc. El objetivo es restablecer la situación que teníamos antes.

Respecto a la relevancia o “materialidad” del hecho o del cambio , la referencia del ICAC se destina a considerar en una auditoría concreta si la contabilidad refleja necesariamente la imagen fiel de la compañía, pero no es necesaria o automáticamente aplicable a una MAC. Al contrario, se pregunta por qué, en la redacción de las MAC, no se explicitaba, igual que lo hace el ICAC, los parámetros específicos de relevancia.

En el turno de preguntas, se comentaron cuestiones como si la cláusula rebus se pudiera aplicar no solo en favor de los arrendatarios, sino también de los arrendadores, la dificultad de encontrar en su aplicación el (re-) equilibrio adecuado a largo plazo, el caso ACCOR, que tuvo en cuenta el impacto en una filial, pero no en el grupo en su conjunto (sentencia del TS que ha generado críticas), la ventaja de las conferencias telemáticas frente a las vistas presenciales con los intervinientes actuando mascarilla, y otras cuestiones de interés.

Viernes, 27 de noviembre de 2020.