09 jul. Los fondos de inversión y el arbitraje en España: “Third party funding”

El viernes 6 de julio tuvo lugar la conferencia desayuno-coloquio “Els Fons d’Inversió i l’Arbitratge a Espanya: Third Party Funding”.

El evento se centró en la financiación por terceros en el arbitraje internacional, co-organizada por AFA (Asociación para el Fomento del Arbitraje) y KPMG. En el evento participaron diferentes especialistas: Cristina Soler, Carlos Hernández Durán y Jordi Sellarés.

La financiación por terceros se produce cuando un sujeto, aunque no participa en un arbitraje, entrega fondos a una parte con el fin de obtener, a cambio de la financiación, un beneficio. Durante los últimos años ha habido un aumento significativo en la actividad de financiación. El fenómeno es más frecuente en relación con el arbitraje de inversión, extendiéndose también hoy en día a arbitraje comercial internacional.

Como confirmó Cristina Soler, la remuneración que los fondos obtienen es en porcentaje y generalmente está alrededor del 30%. Sin embargo, la remuneración depende de la duración y del tipo de litigio. Se analizaron muchas cuestiones prácticas sobre los fondos. Los fondos generalmente aceptan el 5% de los casos, ganan la mayoría y el retorno es alrededor de 3/4 veces la inversión. Además, los fondos financian casos con un “ticket mínimo” de 1 millón de euros. El fondo puede financiar tanto al demandante como el demandado, ya que en algunos casos el tercero puede considerar que el demandado tiene buenas posibilidades de ganar el caso.

Hay algunas ventajas y desventajas con referencia al Third-party funding. Entre ellas, por un lado, la financiación permite un mayor acceso a la justicia, aunque en la mayoría de los casos las partes no tienen problemas económicos. Además, la financiación permite mitigar el riesgo de insolvencia. Por otro lado, hay cierta incertidumbre en el fenómeno, dado que a menudo no está regulado; así, es posible que haya conflictos de intereses. Finalmente, se considera que la financiación por terceros determina el aumento de los litigios “frívolos”.

La cuestión no está regulada en la misma forma en todos los Estados. En Irlanda, por ejemplo, la financiación no está permitido, para evitar el control del caso por parte de terceros. En Inglaterra hay un código de conducta (The Code of Conduct for Litigation Funders) publicado por el Civil Justice Council -una agencia del Ministerio de Justicia del Reino Unido-, y la Asociación de Financiadores de Litigios (ALF, Association of Litigation Funders). En España aún hay una cierta libertad en cómo regular ese tema.

Entre los diferentes temas analizados, también se discutió sobre la obligatoriedad (o menos) de informar si hay una cobertura de costos. En la práctica, en algunos casos sólo debe ser declarado que hay un tercero que financia la parte. En otros casos, además se requiere la entrega del funding agreement.

La conferencia terminó con un análisis, por parte de Carlos Hernández Durán, del impacto de la insolvencia de las partes en los acuerdos de arbitraje. Se analizaron los dos casos: Pirelli[1] y Lola Fleurs[2]. En ese primer caso, la compañía española resultaba insolvente y la Corte de Casación anuló el laudo. En el segundo caso, la compañía no tenía medios para el arbitraje en la CCI, hecho que dio lugar a la declaración de resolución del tribunal arbitral por la institución.

Por Sibilla Sartori, estudiante de la Universidad de Verona (Italia), en prácticas en el Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional.

[1] “Pirelli Case” – Cour de Cassation, 1 civ., 28 mars 2013, n°11-27770

[2] “Lola Fleurs Case” – Cours d’Appel de Paris, Pôle 1 Ch. 1, 26 février 2013, n°12-12953