03 Sep Opinión: ¿Es nulo el laudo si el Tribunal Arbitral excluye a uno de los árbitros de la deliberación?

En pleno mes de agosto del 2014 recibimos de una facultad de Derecho de Perú la siguiente pregunta: “En caso un Tribunal Arbitral emita un laudo, pero excluya a un árbitro del proceso de deliberación, ¿es posible solicitar la nulidad del laudo?

Quizá antes debemos saber qué se entiende por “deliberación”. Cuando un tribunal arbitral está compuesto por más de un árbitro (habitualmente 3 personas, excepcionalmente 5 o u otra cifra impar), el laudo puede ser fruto de la decisión de la mayoría. Las reglas de la ICC establecen que en caso de no haber mayoría, el laudo se realizará por el presidente, ello asegura que el laudo sea dictado aunque haya discrepancias en las deliberaciones entre los árbitros y se vean satisfechas las expectativas de las partes. Por ello, puede decirse que el presidente goza de una posición privilegiada frente al tribunal. Una de las funciones que tiene el presidente del tribunal arbitral es la de organizar y asegurar la efectividad de las discusiones entre los árbitros. En casos en los que uno de los árbitros se niegue a deliberar, o luego se niegue a participar, el presidente podrá continuar con los otros árbitros, sin contar con el que no quiere participar.  Por lo tanto, podemos hablar de una función de no sólo organización del proceso, sino control del mismo, en tanto que también se encarga de gestionar los tiempos para que el proceso no devenga excesivamente largo o se bloquee. En el caso de la CCI 5082, de 1994, se dictó precisamente una orden procesal para regular las deliberaciones[1].

En ese caso se preparó un cuestionario de los puntos litigiosos que los coárbitros debían responder. La orden reflexiona sobre la necesidad de saber cuándo empieza y cuándo acaba la deliberación para evitar que “un arbitre récalcitrant ne puisse se soustraire à ce momento délicat de la procédure à ses obligations”[2] y afirma que la desaparición de uno de los árbitros es uno de los incidentes más frecuentes. Para evitar su uso como maniobra dilatoria, el Presidente puede organizar la deliberación –que luego la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional verificará- para garantizar las discusiones y su carácter contradictorio, en que todos los miembros del tribunal hayan tenido la oportunidad de explicarse. Además constata, con referencias doctrinales y un par de sentencias de Estados diferentes, que en muchos de los derechos internos hay la obligación de deliberación en común. El Presidente  del tribunal arbitral puede convocar a los coárbitros, pero no obligarles a asistir –sigue la orden procesal de este caso 5082-  y si uno se niega a hacerlo, por una “quelque sorte d’un cas de force majeure qui obligue les deux arbitres restants à tenir la délibérations en l’absence de leur collègue. On peut même se demander s’il n’y aurait pas un engagement tacite des parties de reconnaître la sentence quand un arbitre se retire du déliberé”[3]. Como técnicas en manos del presidente del tribunal cuenta la distribución de un proyecto de laudo o de un cuestionario tras la última audiencia, por acuerdo unánime o de  mayoría del tribunal. En tal caso, el coárbitro debe tener un plazo para hacer saber su postura y se puede asumir que su silencio es positivo. Por ello, los documentos se remiten con acuse de recibo para evitar “toute tentative de sabotage de la part d’un coarbitre qui aurait mis en doute la réalité des délibérations[4]” y cita en este sentido la práctica del Tribunal Arbitral de reclamaciones Irán-Estados Unidos de convocar a sus árbitros con acuse de recibo. Para demostrar que el laudo ha sido deliberado se puede hacer constar en el texto mismo laudo y se puede también incluir la firma de los árbitros en el proyecto del mismo.

En cuanto a las deliberaciones en sí, éstas representan los momentos clave en sede de tribunal arbitral. Se trata de las conversaciones entre los tres integrantes del tribunal arbitral, ya sean presenciales o telefónicas. A veces, durante almuerzos o cenas. También intercambios de correos electrónicos. Nos podríamos plantear si hoy en día hasta “chats” por “whatsapp” serían parte de ese proceso interno de elaboración de la postura unánime o mayoritaria del tribunal. En dicho momento, el presidente tiene un rol importante puesto que es el responsable de estructurar y coordinar las deliberaciones del tribunal. Algo que es imprescindible tener en cuenta es que el presidente debe en tener a ambos co-árbitros informados. Debe evitar el contacto unilateral con uno de los co-árbitros[5].

Cabe tener en cuenta, sin embargo, que la harmonía del proceso de deliberación no debe ser confundida con que exista unidad de criterio. En caso que un Tribunal Arbitral emitiese un laudo excluyendo a uno de los árbitros del proceso de deliberación, habría que saber el por qué de dicha exclusión.

Así, por ejemplo, el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje Peruana, establece que las decisiones se tomarán por mayoría, salvo que las partes establezcan algo distinto y en caso de no haber mayoría, será el presidente quien tome las decisiones. A pesar de ello,  es posible que uno de los co-árbitros tenga un voto particular que difiera de la opinión de los demás árbitros o del presidente y ello, a priori no afectaría a la validez del laudo. Las reglas ICC establecen también el sistema de mayorías.

Cuestión distinta es si ese voto particular debe formar parte del laudo o no. La ICC no dice nada sobre los votos particulares, sin embargo, el silencio no implica que no los admita, aunque no los considera parte del laudo. Quedaría pues, al arbitrio de la Corte si se incluye la opinión particular en el laudo o no. También dependería de la lex arbitri y de la ley del sitio en el que se va a ejecutar el laudo. Evidentemente, la inclusión del voto particular en el laudo, tiene un efecto negativo en tanto que a pesar de no afectarlo formalmente, sí debilita la opinión principal y puede ser utilizado para anularlo posteriormente.

De otro lado, podemos hablar de un proceso de deliberación patológico. Un proceso patológico es aquel en el que concurren irregularidades. Lo será cuando se excluya a un árbitro del proceso de deliberación o cuando el tribunal arbitral no tome una decisión basada en un análisis objetivo del caso, sino en un interés particular.

Las patologías en el proceso de deliberación son consecuencia de cuestiones como las siguientes:

• Que el árbitro intente beneficiar a la parte que lo ha contratado.
• Que informe a las partes del curso del proceso de deliberación.
• Que de forma deliberada retrase el la fecha del proceso de deliberación.

Dichas cuestiones, evidentemente, podrían afectar a la validez del laudo y por consecuencia, éste podría ser objeto de anulación. Sin embargo, el hecho de que exista un voto particular no implica que el proceso de deliberación sea patológico. En tanto que, como se ha dicho anteriormente, es perfectamente normal y posible que uno de los árbitros no esté de acuerdo con la opinión de los demás.

El caso Czech Republic v. CME Czech Republic BV, Svea Court of Appeal, no. T 8735-01 (2003), es un claro ejemplo de que la posibilidad de que se anule un laudo alegando que un árbitro ha sido excluido del proceso de deliberación es muy limitada. El razonamiento pivota alrededor de la idea de que cuando dos árbitros coinciden en el resultado del laudo, el tercero no puede prolongar el proceso de deliberación en un intento de persuadirlos de que su opinión es la correcta. Por ello, el árbitro que diside no tendrá la oportunidad de retrasar la deliberación del laudo[6].

La deliberación supone la presencia de los tres árbitros del tribunal arbitral. La exclusión de la deliberación puede ser por fallecimiento de uno de los tres integrantes. El artículo 15 (5) de la Guía del Secretariado para los Arbitrajes de la ICC, habla de los tribunales arbitrales truncados. En caso de muerte o retirada de uno de los árbitros en sede de un tribunal arbitral, habría que valorar qué es más recomendable para la agilización y correcto funcionamiento del proceso. Es posible que sea recomendable no invertir más dinero y tiempo instruyendo a un nuevo árbitro sobre el caso. Esto es posible únicamente cuando el arbitraje haya alcanzado un estado avanzado, es decir, cuando se haya cerrado el proceso. Ello implica, que el arbitraje se encuentre en una etapa en que la mayoría de las decisiones relevantes ya han sido tomadas.

Generalmente, la secretaría querrá escuchar la opinión de las partes y los árbitros que quedan en aras de tomar una decisión. No es habitual que la Corte aplique dicho artículo si una de las partes o árbitros restantes se opone a reemplazar al árbitro que ha fallecido o ha sido retirado.

Básicamente, cuando se va a decidir si un tribunal arbitral sigue adelante con el proceso o no, se tienen en cuenta los siguientes factores:

• El coste que supondrá para las partes tener que reemplazar al árbitro.
• El estado en el que se encuentra el proceso (y en particular si las deliberaciones que tienen que ver con el laudo final ya han sido tomadas).
• La categoría del árbitro que ha sido eliminado o que ha fallecido.
• La posible situación de bloque entre los árbitros que quedan.

Un ejemplo de caso con tribunal arbitral truncado es el del ciclista español Alejandro Valverde[7]. El 3 de enero de 2011, el Tribunal Federal Suizo rechazó la impugnación del ciclista español Alejandro Valverde Belmonte contra decisiones emitidas por la Corte de Arbitraje para el Deporte (CAS) en relación al doping. En 2009, el Sr. Valverde fue sancionado por el Tribunal Nacional Anti-Doping del comité nacional olímpico italiano (CONI). Dicha sanción llevaba aparejada la prohibición por dos años de competir en cualquier competición que se realizase en Italia. Posteriormente, también fue sancionado por la Corte de Arbitraje para el Deporte (CAS).

El argumento del Sr. Valverde estaba basado en que había una constitución errónea del tribunal arbitral, puesto que el árbitro que él había designado, dimitió previa emisión del laudo sin participar en las deliberaciones relacionadas con el laudo. También argumentó que el principio non bis in idem había sido violado en tanto que había sido castigado dos veces por la misma cuestión. El Tribunal Federal Suizo argumentó que la aplicación del principio non bis in diem supone  que los intereses protegidos deben ser idénticos y estableció, que de una lado una sanción –la del CONI- era esencialmente preventiva, mientras que la del CAS, era disciplinaria. Además, estableció que no había prueba alguna de que el árbitro designado por el Sr. Valverde no hubiese participado en la deliberación del laudo y que no había resignación formal por parte del mismo, puesto que su propuesta de dimisión había sido rechazada y el árbitro no se había opuesto a dicha negativa. Por lo tanto, tampoco en este caso pudo anularse el laudo como consecuencia de la “exclusión” de un árbitro[8].

Algo que también podría ser objeto de tensiones o conflicto en aras de avanzar con el proceso de deliberación sería el lugar donde se realiza la misma. El artículo 18 (3) de la Guía del Secretariado para los Arbitrajes de la ICC, habla del lugar de las deliberaciones. El artículo subraya el hecho de que cuando se trata de deliberar sobre asuntos importantes, es conveniente que el tribunal arbitral lo discuta cara a cara. Sin embargo, los compromisos que puedan tener los árbitros y sus distintas nacionalidades pueden hacerlo complicado a la hora de coordinar el proceso de deliberación. Como regla general, el presidente del tribunal arbitral organizará las reuniones y sugerirá dónde deberán llevarse acabo. En la práctica, dicha cuestión rara vez ocasiona tensiones. Sin embargo, ha habido casos en los que uno de los co-árbitros no ha estado de acuerdo con el lugar propuesto por el presidente. Como por ejemplo, un caso en el que el presidente escogió el lugar donde residía y coincidía con el lugar donde residía uno de los co-árbitro. El tercero, vivía a dos horas en avión del lugar y a pesar de amenazar con no asistir a la deliberación, la reunión de deliberación acabó realizándose en el lugar que escogió el presidente.

Sin embargo, hay ocasiones en las que incluso podrían realizarse las reuniones a través de llamadas telefónicas, skype o cualquier medio que los árbitros consideren oportuno. En un caso con fecha de 29 de junio de 2011, la Corte de Apelación de París estableció que la existencia de una reunión del tribunal arbitral además de la emisión de un voto particular crea la presunción de que el laudo arbitral ha sido deliberado de forma correcta[9].

En concordancia con lo establecido anteriormente, es complicado que las cortes o juzgados anulen laudos como consecuencia de la exclusión de uno de los árbitros. Prueba de ello es el caso Arab Organization for Publicity v. Papillion Group Corporation, no. 09/17346, de 29 de junio de 2011, la empresa PGC no tuvo éxito a la hora de conseguir que se anulase el laudo arbitral por la Corte de Apelación de París. Dicha parte alegaba, inter alia, que el principio de colegialidad había sido vulnerado por el tribunal arbitral porque el árbitro designado por PGC había sido excluido por los otros dos árbitros de las reuniones de deliberación. También argumentó que el presidente era parcial y estaba a favor de Siria. Tanto la Corte de Apelación, como la Corte de Casación francesa rechazaron las alegaciones de PGC, estableciendo que el árbitro designado por PGC había tomado parte en las reuniones de deliberación y se le dio la oportunidad de emitir un voto particular. También rechazaron el argumento que decía que el presidente era parcial, estableciendo que éste no había emitido opinión alguna que favoreciese a Siria en ninguno de sus escritos.

A modo de conclusión preliminar, que someteremos a cualquier otra mejor fundamentada en Derecho, creemos que, aparte de las dificultades de prueba de la exclusión en la deliberación de un laudo de unos de los tres integrantes de un Tribunal Arbitral –salvo que ésta se haga constar en las actas que se puedan levantar de las reuniones formales del tribunal- las posibilidades de que la oposición de un miembro al tenor del laudo –expresado en las reuniones, formales o informales, y los contactos entre los tres árbitros, o en el voto u opinión disidente que se pueda anexar al laudo de la mayoría del tribunal-, o las situaciones en que ese tercer miembro no pueda participar en todas las reuniones o deliberaciones –por defunción, o por problemas de viaje o de agenda- no suponen necesariamente la nulidad del laudo. Sólo una situación grave de incomunicación con el tercer árbitro, “ninguneado” de manera notoria por los otros dos y por ello, ignorante de los encuentros y los trabajos en el borrador de laudo de los otros dos miembros del tribunal, podría ser visto por el tribunal del lugar de emisión del laudo (que no tiene que coincidir con el lugar de las vistas con las partes ni del de las reuniones de los árbitros) como motivo de nulidad.

Jennifer Sánchez-Cano Merete y Jordi Sellarés (tesorero de la AFA)

Comité Español de la CCI

[1] HASCHER, Dominique, ed. Collection of Procedural Decisions in ICC Arbitration, 1993-1996. Publicación CCI nº 567. ICC Publishing, SA. París, 1997.  Págs.  68 a 75

[2] HASCHER, Dominique. Op. cit.  Pág. 71

[3] HASCHER, Dominique. Op. cit.  Pág. 72

[4] HASCHER, Dominique. Op. cit.  Pág. 72

[5] HANOTIAU, Bernard & MOURRE, Alexis, ed. Players’ Interaction in International Arbitration, 2012.Publicación CCI nº 737. ICC Services. París, 2012. Págs. 70 y 71

[6] Vid. ALONSO PUIG, José Mª. “Deliberation and drafting awards in International arbitration” en Liber Amicorum, Bernardo Cremades, La Ley. Madrid, 2010. Págs. 143 y 144.

[7] ZENHÄUSERN, Urs; FRICK, Joachim ; HAHN, Anne-Catherine & BEFFA, Luca en  The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011-2012, Págs. 451-454

[8] Vid., ZENHÄUSERN, Urs; FRICK, Joachim Frick; HAHN, Anne-Catherine & BEFFA Luca. “Legislation, Trends and Tendencies” en The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2011-2012, Págs. 451

[9] Vid. FRY, Jason, GREENBERG, Simon & MAZZA, Francesca. The Secretariat Guide to ICC Arbitration, 2012. Publicación CCI nº 729. ICC Services. París, 2013. Págs. 191, 192, 208.