Webinar AFA-KPMG: Arbitraje, ideal para conflictos de “start ups”.

El viernes 23 de octubre del 2020, en la segunda oleada de la COVID 19, y por tanto, de manera virtual, con la participación de 21 asistentes –de 24 inscritos- algunos con algún fugaz problema de conexión (uno parecía estar en un aeropuerto, posiblemente el de Madrid, por lo que se oía en megafonía), AFA y KPMG ampararon un “webinar” seguido de coloqui en que las señoras Alexandra López-Liz (abogada de Glovo) y María Victoria Fernández Elices (de KPMG Forensic), explicaron las ventajas que ofrece el arbitraje al sector de empresas incipientes pero muy tecnológicas. Las presentaciones y el cierre del acto, que duró de 09.15 a las 10.40, corrió a cargo de Carlos Valls, presidente de AFA, y el tesorero de AFA, Jordi Sellarés moderó la sesión.

Alexandra López-Liz enmarca su intervención en las ventajas del arbitraje para las empresas (rapidez, especialización y facilidad de ejecución) y sus pegas (falta de jurisprudencia, el riesgo de la solución salomónica, y el coste), y la necesidad de una cláusula adaptada a la realidad concreta de la empresa, con  selección de la institución arbitral  (la ICC es la preferida en los pleitos internacionales, y las tres instituciones arbitrales de Madrid para los asuntos domésticos), identificando el idioma y el derecho del fondo, y el número de árbitros –con la paradoja, que mientras en la ICC se asume el árbitro único en la mayoría de casos las partes prefieren 3), así como la confidencialidad evitando la ambigüedad.  Cada cuestión tiene su cláusula adecuada, y no es lo mismo la transferencia de tecnología de un contrato de distribución en exclusiva. En uno se puede preferir una solución rápida y en el otro desear que tarde 4 años en resolverse. En uno optar por el arbitraje y en el otro por la jurisdicción ordinaria. Alexandra nos da una pista adicional, y es que los abogados de empresa desean ante todo evitar el conflicto, o resolverlo en la forma menos costosa posible. Para ofrecer elementos de contexto adicional, Alexandra nos refiere  al mapa del Emprendimiento 2020[1] en el que se constata que un tercio de las “start ups” no superan el año de existencia, un sexto de los creadores de “start ups”  ha creado y vendido la anterior, lo que demuestra la fugacidad de este segmento de la economía. Sólo el 15% entra en fase de desarrollo avanzado, con más de 2 años y medio, llamadas “skylabs”. Dicha fugacidad de las “start-ups” puede ayudar a decantar la decisión en favor del arbitraje, por la velocidad en la resolución del conflicto. Por todo ello recuerda a Marco Tulio Cicerón en “De Legibus”, donde ve que los que ignoran el derecho son los que más pleitean.

Por su parte María Victoria Fernández Elices, partiendo de las 5 cuestiones clave en el éxito y/o fracaso de toda empresa (idea, equipo, modelo, financiación y “timing” o “momentum”), menciona esta última es la que más afecta el futuro de la empresa, pues es clave en la financiación y , de acuerso con un estudio sobre 100 startups, la diferencia entre el éxito o fracaso de las mismas depende en un 42% del momento en que el proyecto sale al mercado  (con lo que las disputas entre socios pueden retrasar y, por tanto, afectar, al momento de la salida). De ahí que considere que el arbitraje – y la mediación – pueden ser claves para la velocidad de la resolución del conflicto (con lo que su elección puede convertirse en una opción estratégica). Para ella, el ejemplo es Airbnb que triunfó porque surgió en un momento en que muchos necesitaban un dinero extra para su vivienda, porque salió en plena recesión, y hubiera fracasado si hubiera aparecido en el 2016. Esta cuestión temporal afecta también las rondas de financiación, pues los inversores lo condicionan a que se cumplan unos hitos. Pero si hay conflicto, pueden retrasarse los hitos, con lo que, de nuevo, la velocidad de su resolución es clave. También pone como ejemplo las  cláusulas antidilución, por la que el inversor de la primera ronda pide compensación si en la segunda ronda el valor de la compañía ha caído (de nuevo, la cuestión temporal es esencial).  Como ejemplo adicional, entiende muy conveniente usar el arbitraje para las cuestiones entre socios, o la necesidad de evitar las filtraciones con cláusulas de confidencialidad, la de cubrir la naturaleza transfronteriza de muchas de las “start ups”.   O la necesidad de un cierto conocimiento técnico para resolver las controversias (especialización del árbitro, particularmente relevante en las “start-ups”), lo que es más fácil en el arbitraje que en la jurisdicción ordinaria. Y es que si no se comprende el fondo o el contexto del asunto, se puede llegar a soluciones temerarias, y para ilustrarlo recuerda un caso en que una licencia de uso de tecnología en un móvil no puede recibir un tratamiento de licencia aislada, cuando cada móvil opera gracias a unas cinco mil licencias).

En el debate con los asistentes, se destaca la necesidad de elegir bien el árbitro, o las ventajas de la mediación (que implica que las partes se responsabilicen de la resolución del conflicto, sin contraindicaciones, y teniendo en cuenta que se si se incluye en el contrato se impide que se perciba como debilidad), lo que lleva a debatir sobre las cláusulas escalonadas o la que combina el arbitraje y la jurisdicción ordinaria. También se recuerda la importancia de fomentar el arbitraje a través de darle publicidad y visibilidad. Se resalta que una cláusula que debe ser redactada “ex profeso” y no recurrir a un burdo “recorta y pega”. También la conveniencia de convencer a los asesores jurídicos de estas empresas, más que a los fundadores, ingenieros de telecomunicación. O, incluso puede ser aún más eficaz acceder a convencer a los fondos o sociedades de capital riesgo del uso del arbitraje.

 

[1] https://www.pymesyautonomos.com/vocacion-de-empresa/mapa-emprendimiento-2020-spain-startup-startups-espanolas-alcanzan-madurez

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