09 Mar Webinar AFA/KPMG: Ejecución problemática de laudos arbitrales tras Achmea

El viernes 5 de marzo del 2021, saliendo de la tercera ola de la COVID 19, cuando ya se puede desayunar hasta las 10.30 y se anuncia que a partir del lunes se podrá desayunar y comer entre las 08.00 y las 17.00, pero aún en formato virtual, con la participación de 26 asistentes –de 28 inscritos- muchos jóvenes, AFA y KPMG ampararon un nuevo “webinar” seguido de coloquio en que la señora Ana Stanič abogada en Londres  y temporalmente de paso en Sant Pere de Ribes, políglota con 3 pasaportes,  ha puesto al día a los reunidos de la situación de la ejecución de laudos arbitrales tras el caso Achmea y Fernando Cuñado (de KPMG), ha explicado las consecuencias para los peritajes de dicha sentencia, al tener que valorar el riesgo de inejecución, especialmente para los fondos terceros que puedan decidir financiar pleitos arbitrales contra Estados europeos. Explicaron las ventajas que ofrece el arbitraje al sector de empresas incipientes pero muy tecnológicas. El acto fue casi íntegramente en inglés –aunque no estaba previsto que fuera así). Se inició puntualmente a las 09.15 y siguió hasta las 10.25. Inició el acto Carlos Valls, presidente de AFA, y el tesorero de AFA, Jordi Sellarés moderó la sesión, sintetizando los “curricula” de los ponentes y resumiendo el caso Achmea[1], en que una empresa de Países Bajos invierte en Eslovaquia, en el mercado de seguros, privatizado por las autoridades de ese país, que luego cambia de postura. La inversora usa el tratado bilateral de protección de inversiones entre Países Bajos y Eslovaquia y lleva a cabo un arbitraje contra Eslovaquia en Alemania –la sede arbitral era Frankfurt[2]– que al tenerse que ejecutar, el tribunal alemán plantea una cuestión prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que niega la posibilidad de arbitrajes intracomunitarios de inversión y niega los tribunales arbitrales puedan aplicar el derecho comunitario[3].

Ejecución de laudos tras el caso Achmea

Ana Stanič recuerda que en el caso Achmea, con sentencia de 6 de marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  se pronunció sobre la remisión preliminar propuesta por el Bundesgerichtsof (Tribunal Federal de Justicia, Alemania), en el contexto de una disputa entre la República Eslovaca y Achmea BV relativa a un laudo dictado por el panel arbitral previsto en el Acuerdo para la Promoción y Protección Mutuas de Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca («TBI»).

La Corte dictaminó que con la celebración del TBI, los Estados miembros partes del acuerdo han establecido un mecanismo de solución de controversias entre un inversor y un Estado miembro que puede excluir tales controversias de ser resueltas por vía judicial, pero de una manera que asegure la plena efectividad del derecho antes mencionado. Por lo tanto, en opinión del TJUE, la disposición del TBI que establece el panel arbitral en cuestión es incompatible con el requisito de autonomía del derecho de la UE.

Para la ejecución de laudos arbitrales se puede recurrir a dos vías. Por un lado, el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 que dice lo siguiente:

“5.1. El reconocimiento y ejecución del laudo podrá ser denegado, a solicitud de la parte contra quien se invoca, sólo si esa parte aporta a la autoridad competente donde se solicita el reconocimiento y la ejecución, prueba de que:

a) Las partes del convenio a que se refiere el artículo II se encontraban, con arreglo a la ley que les era aplicable, por alguna incapacidad, o dicho convenio no es válido con arreglo a la ley a la que las partes lo han sometido o, a falta de indicación al respecto, conforme a la ley del país donde se otorgó el premio; o

5.2  El reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral también pueden negarse si la autoridad competente del país donde se solicita el reconocimiento y la ejecución determina que:

a) El objeto de la diferencia no puede resolverse mediante arbitraje de conformidad con la legislación de ese país; o

b) El reconocimiento o ejecución del laudo sería contrario al orden público de ese país”

Por lo tanto, hay que mirar la ley del país en que se dicta el laudo, la arbitrabilidad del asunto o la idea de orden público para negar la ejecución del laudo arbitral.  La lectura expansiva que ha hecho el TJUE en contra del arbitraje no se puede aplicar en Reino Unido o en Suiza si los laudos se han dictado en esos países porque sus leyes no hacen inválido el laudo.  Por lo que a la arbitrabilidad se refiere, la STJUE no dice que no se pueda arbitrar, sino que no se puede aplicar el tratado intracomunitario de protección de inversiones. Por ello el tribunal de apelaciones sueco en algunos asuntos ahora por decidir  lo distingue de la materia a juzgar. Por último el concepto de “EU public policy” u orden público europeo es tan laxo que la Comisión Europea pretende usarlo para considerar ayudas de Estado prohibidas los laudos favorables a las empresas inversoras en los pleitos perdidos por España en casos de energías renovables.

El segundo sistema de ejecución de laudos arbitrales es el del CIADI, que es autosuficiente, y no recurre a los tribunales de los Estados.  Se ve en el caso ante el Tribunal Supremo del Reino Unido, que en sentencia 19 de febrero de 2020 ha decidido Micula contra Rumanía[4].

En virtud del artículo 351 TFUE, las obligaciones del Reino Unido en virtud del Convenio ICSID superan su deber de cooperación sincera en virtud del artículo 4(3) TFUE para dar efecto a una decisión sobre ayudas estatales de la Comisión Europea. El Reino Unido se había convertido en signatario del Convenio del CIADI antes de unirse a las Comunidades Europeas en 1973. De la decisión de la Corte Suprema se desprende claramente que los laudos arbitrales dentro de la UE BIT y Tratado sobre la Carta de Energía ICSID se ejecutarán en el Reino Unido. Las aplicaciones posteriores al Brexit serán de conformidad con la Convención de Nueva York.

Igualmente, en la jurisdicción de Estados Unidos se ha planteado los posibles efectos extraterritoriales de la sentencia Achmea. Los Estados Unidos ha adoptado durante mucho tiempo «una política federal empática a favor del arbitraje». Los tribunales estadounidenses no pueden aplicar la Ley Federal de Arbitraje para la no ejecución de los laudos del CIADI/ICSID. Por ello, en la aplicación del caso Micula contra Rumania, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Colombia (D.D.C.), en septiembre de 2019 decidió que:

• El derecho de la UE es una cuestión de hecho.
• Las preocupaciones sobre la primacía de la legislación de la UE que impulsaron al TJUE a invalidar la disposición Achmea del ISDS se distinguen de los hechos y circunstancias del caso Micula que tiene ante sí.
• El premio Micula se refería a acciones del Estado rumano que precedieron a su adhesión a la UE y en todos los casos, se le impidió negarse a ejecutar laudos del ICSID por motivos de invalidez de un acuerdo de arbitraje.

Por lo que en Estados Unidos tampoco se seguiría la jurisprudencia comunitaria y ésta no tendría efecto en los Estados Unidos.

Por lo que se refiere a Suiza, el artículo 178 (2) se su ley de derecho internacional privado (PILA) dice que el laudo arbitral es válido si cumple con el requisito de la más favorable de las siguientes opciones: (i) la ley que las partes han elegido para regir el laudo arbitral, (ii) la ley que rige la controversia o (iii) ) Ley suiza. La intención de los Estados en los Tratados bilateral de protección de inversiones (TBI) dentro de la UE de recurrir al arbitraje es clara. De conformidad con el principio de “pacta sunt servanda”, que forma parte del orden público suizo, a menos que el TBI en cuestión se rescinda debidamente, las partes tienen prohibido intentar evadir un laudo arbitral basándose ex post en una sentencia del TJUE.

En cuanto a la falta de arbitrabilidad, en Suiza se debate mucho sobre si las leyes extranjeras obligatorias que restringen la arbitrabilidad de la disputa deberían tener efecto en el arbitraje realizado en Suiza. El artículo 177(2) de la PILA impide que los Estados se basen en su propia ley para impugnar su capacidad de arbitraje. Sólo cuando el incumplimiento de una ley obligatoria extranjera conduzca a un resultado contrario al orden público en el sentido del artículo 190 (2) (e) de la PILA, un tribunal arbitral debe declarar una controversia no arbitrable.

Finalmente, en Suiza lo contrario a la política pública (que deben ser los valores esenciales y ampliamente reconocidos que deberían, según los conceptos imperantes en Suiza, constituir el fundamento de todo ordenamiento jurídico) no sirve para no ejecutar laudos arbitrales porque la noción de orden público es doméstica..

En la segunda parte del desayuno virtual, Fernando Cuñado, desde su posición como experto o perito, en un mundo con arbitrajes y cláusulas cada vez más complejos, multi-parte ni multi-jurisdicción, detecta que hasta no hace mucho no hacía falta asegurar el laudo, porque se suponían un valor seguro. Sin embargo, ahora no es así. Tras Achmea y el caso Micula,y los 30 asuntos que tiene España en renovables, el proceso es mucho más complicado, y se busca patrimonio estatal que se pueda ejecutar luego un eventual laudo favorable[5].

Su intervención se centra en dos cuestiones, por un lado la financiación de terceros (“3^rd party funding”) que facilita el acceso a la justicia a aquellos con menos recursos y por encima de las prioridad de las grandes corporaciones. Ahora se recurre a peritos para poder calibrar si dan o no esa financiación, calculando el importe y la posibilidad de que se ejecute el laudo posterior. Esa ejecutividad es ahora parte del análisis. Es cierto que en los últimos 5 años los tribunales han sido bastante reacios a permitir esa financiación. Ahora hay mucha liquidez, quizá debido a la COVID19. Pero se hace una “due diligence” previa antes de gastarse ese dinero, porque el riesgo de inejecutividad afecta al descuento –que es mayor si hay laudo-, a las tarifas –son mayores- y en una mayor participación en el reparto de lo obtenido.  De ahí que se busquen bienes del Estado contra los que se pueda ir después, ya que ahora ya no es peligroso ir contra Estados marginales, sino que los centrales son también ahora un peligro.

La segunda cuestión que trata Fernando Cuñado es la de los daños, que debe buscar la “restitutio in integrum” (“full reparation principle”), eliminar las consecuencias del acto ilegal como si no hubiera tenido lugar, como quedó reflejado en la Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el caso de la fábrica de Chorzów.  De ahí que el “quantum” deba cubrir el retorno a la situación equivalente a la previa de la vulneración. Es todo mucho más complejo, intentar recoger esos daños suplementarios. ¿Pueden incluir el “daño emergente”? ¿Habrá intereses desde la fecha del laudo a la fecha del cobro, y si los hay, debe incluir el coste de oportunidad y hay riesgo superior de que el Estado no pague? El sobreesfuerzo de ejecución del laudo afecta la tasa de capitalización.

En el turno de intervenciones y preguntas de los asistentes y respuestas de los ponentes, Josep Mª Julià plantea la posibilidad, como “última bala”, acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos  cunado no se ejecuta el laudo a favor de un inversor contra un Estado, porque se considera como expropiación del laudo[6]. Añade que si bien la ejecución forzosa de un laudo es competencia de los tribunales ordinarios, los tribunales arbitrales son competentes para la ejecución ordinaria.   Ana Stanič recuerda que aunque Achmea afecte a los laudos posteriores, no debería tener efectos retroactivos y es lo que se está intentando. Ella tiene pocas esperanzas que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos corrija esta cuestión, y tiene más confianza en los tribunales constitucionales de cada Estado miembro[7].  Recuerda también que la Unión Europeas –aparte de los Estados miembros-es parte de la carta Europea de la Energía, que es la que permite ir contra el Estado –o la propia Unión Europea- a través de un arbitraje, y que no puede pretenderse que el derecho la Unión Europea prevalece o coexiste con el derecho internacional.

Enric Picanyol –que hará de ponente en el siguiente “webinar”, en una semana, sobre la reciente senetncia del Tribunal Constitucional Español de 15 de febrero del 2021 que anula una anulación de un laudo arbitral de equidad, junto con la magistrada del TSJ de Cataluña, Alegret- pregunta si este choque entre derecho europeo e internacional se podría resolver con una decisión del Tribunal Internacional de Justicia.  Ana Stanič responde que el derecho de la Unión Europea es una cuestión de hecho en el arbitraje, no de derecho, y que los árbitros, en futuros laudos dejarán claro que el derecho internacional prevalece. Sin olvidar que en mayo del 2020, 23 Estados miembros hicieron un acuerdo de terminación de los tratados intracomunitarios de protección de inversiones[8].

Clàudia Baró, desde Londres, pregunta sobre el caso entre Croacia y Austria en préstamos en francos suizos con posible aplicación del tratado bilateral e intraeuropeo de protección de inversiones, con intervención de los bancos centrales que ha acabado en un arreglo[9].

El tesorero y moderador, tras una intervención final en que –como profesor de derecho internacional- recuerda que el derecho comunitario no es un animal distinto que coexiste con el derecho internacional –apoyando lo dicho por Ana Stanič- sintetiza la inquietante situación en el hecho que la Comisión y el sistema comunitario europeo tienen una visión anti arbitraje. Mientras que ella acepta que el derecho europeo es una rama “sui generis” –como el derecho nacional-  del derecho, en un plano diferente del derecho internacional, quien firma afirma que el derecho europeo está por debajo del internacional, ya que depende de los tratados que integran el derecho originario europeo, y en derecho internacional no hay jerarquía de tratados. Dado que si el lugar de arbitraje es de un Estado miembro de la Unión Europea puede afectar el laudo allá dictado por los efectos de la sentencia del caso Achmea, la solución es optar por plazas fuera de la Unión Europea, como Andorra o Londres, que contrariamente a lo que se temía, con el Brexit no ha perdido aliciente sino que por primera vez en la historia, en 2019 ha superado a París como sede de arbitrajes ICC.

Dr. Jordi Sellarés Serra con la ayuda de las búsquedas y notas del evento tomadas por Chiara Borghesi, estudiante de la Universidad de Verona, en prácticas en ese momento en el Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional.

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:62016CJ0284&from=EN

[2] Achmea B.V. v. The Slovak Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2008-13 (formerly Eureko B.V. v. The Slovak Republic). 7 de diciembre de 2012. Vid.: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3206.pdf

[3] SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 6 de marzo de 2018. «Procedimiento prejudicial — Tratado Bilateral de Inversión celebrado en 1991 entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca y que sigue siendo aplicable entre el Reino de los Países Bajos y la República Eslovaca — Disposición que permite a un inversor de una Parte contratante dirigirse a un tribunal arbitral en caso de litigio con la otra Parte contratante — Compatibilidad con los artículos 18 TFUE, 267 TFUE y 344 TFUE — Concepto de “órgano jurisdiccional” — Autonomía del Derecho de la Unión». En el asunto C‑284/16, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), mediante resolución de 3 de marzo de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 23 de mayo de 2016, en el procedimiento entre Slowakische Republik y Achmea BV.

[4] https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2018-0177-judgment.pdf

[5] Un tribunal de Namibia aplicó no sólo el Derecho interno sino también el TBI Namibia-Alemania que protegía a los inversores alemanes frente a expropiaciones, aunque el gobierno de Namibia recurrió la decisión ante la Corte Suprema donde aún tramita el caso.

[6] Sentencia Refinerías griegas Stran y Stratis Andreadis c. Grecia de 9 de diciembre de 1994, Serie A, número 301 -B (anulación por ley de un laudo arbitral por el que se declaraba la existencia de una deuda del Estado -art. 12 de la ley número 1701/1987-)

[7] Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán en su sentencia del 5 de mayo del 2020 sobre el caso Achmea. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2020/05/rs20200505_2bvr085915en.html

[8] El 24 de octubre de 2019, los Estados miembros de la UE llegaron a un acuerdo sobre un tratado plurilateral para la rescisión de los tratados bilaterales de inversión (TBI) dentro de la UE. El acuerdo sigue a las declaraciones del 15 y 16 de enero de 2019 sobre las consecuencias legales de la sentencia del Tribunal de Justicia en Achmea y sobre la protección de la inversión en la Unión Europea, donde los Estados miembros se comprometieron a rescindir sus TBI intracomunitarios. El 5 de mayo de 2020, 23 Estados miembros firmaron el acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión dentro de la UE («acuerdo de terminación»). El acuerdo de rescisión implementa la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de marzo de 2018 (caso Achmea), en la que el Tribunal determinó que las cláusulas de arbitraje entre inversores y Estados en los tratados bilaterales de inversión dentro de la UE («TBI intracomunitarios») son incompatibles con los tratados de la UE. Los signatarios del acuerdo de rescisión son Bélgica, Bulgaria, Croacia, República de Chipre, República Checa, Dinamarca, Estonia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia y España. Este acuerdo entra en vigor el 29 de agosto de 2020.

[9] UniCredit Bank Austria AG y Zagrebacka Banka D.D. v  Abogado de la República de Croacia la República de Croacia en un caso CIADI en virtud del tratado bilateral de inversión Croacia-Austria con respecto a las medidas estatales para mitigar el impacto injusto de los préstamos para la compra de vivienda denominados en francos suizos y garantizar la estabilidad del mercado de préstamos hipotecarios (en curso).