14 jul. Webinar AFA: “Mediació i arbitratge: la resposta més eficient per a les empreses”

8 de julio de 2022

PRESENTACIÓN: Carlos Valls

PONENCIA

• Anna Vall Rius. Abogada y Mediadora (Socia Fundadora de LOGOS MEDIA, profesora de CUNEF, profesora asociada de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos y Victimología de la UB, ex-Directora General del Centro de Mediación de Derecho Privado Catalán de la Generalitat de Catalunya, socia de AFA).
• Alessandro Pieralli. Abogado, Mediador y Árbitro (Socio de MALUQUER ADVOCATS, profesor del ISDE, ex-abogado interno de GENERAL ELECTRIC, socio y miembro de la Junta de AFA).
• Juan Núñez. Ábogado, Mediador y Árbitro (Socio Director de BD ABOGADOS, ex-Secretario de la Federación de Colegios de Abogados de Europa, ex-Diputado de la Junta de Gobierno del ICAB, socio de AFA).
• Mercedes Tarrazón. Abogada, Mediadora, Conciliadora y Árbitra (Fundadora de DISPUTE MANAGEMENT, Árbitra bajo los Reglamentos CCI, ICDR, UNCITRAL, Corte de Arbitraje de Madrid, y Corte Española de Arbitraje, socia y miembro de la Junta de AFA).

CLAUSURA: Jordi Sellarés

ORDEN DEL WEBINAR

1. Formulas mixtas de mediación y arbitraje: buscando la máxima eficiencia.
2. La mediación y el arbitraje en Italia, comparativa con la situación en España.
3. Una experiencia práctica de mediación vista desde la perspectiva del abogado.
4. El empoderamiento de la parte: la asignatura pendiente para el impulso de la mediación empresarial.

1. Anna Vall Rius: Formulas mixtas de mediación y arbitraje: buscando la máxima eficiencia.

Surge en EE.UU. en los 80, para  responder a la crítica acerca de que la mediación no era suficiente al no poder garantizar siempre un resultado de acuerdo, ya que éste depende  totalmente de la voluntad de las partes. Así, decidieron complementar la mediación con otras figuras que garantizasen un resultado y por tanto una eficacia mayor.

MEDARB (mediación + arbitraje) mediante acuerdo previo ambas partes eligen a un profesional que pueda actuar primero como mediador y  alternativamente como árbitro, si fuese necesario.  No obstante, lo más habitual es que, en ese acuerdo previo, se  designe a dos personas o a dos instituciones distintas para llevar cabo las dos funciones correspondientes a la mediación y al arbitraje.

• En primer lugar se inicia el proceso de gestión del conflicto mediante la Mediación y si no se consigue llegar a un acuerdo, en una segunda instancia entonces se llevará a cabo el arbitraje, ya sea con el mismo profesional que ha realizado la mediación o mediante otro profesional que actúa como árbitro, según lo dispuesto en el acuerdo previo.

También se puede convertir en proceso de doble paso (por ejemplo, establecer que tres meses después del proceso de mediación, si esta fracasa, se pasa a arbitraje). En el art. 6.2 de la Ley 5/2012 Mediación se reconoce el compromiso que supone para ambas partes el pacto de sumisión a medición y nada impide que a este pacto de sumisión a mediación se pueda añadir el compromiso de acudir al arbitraje si la medición inicial no conduce a un acuerdo.

ARBMED (arbitraje + mediación), igualmente se inicia mediante un acuerdo previo entre las partes que deciden de forma consensuada someterse a este sistema mixto. La persona designada como árbitro actúa como tal, y, dicta el laudo que considera conveniente, pero no lo muestra ni comenta su contenido a las partes. Posteriormente, se procede a la mediación y si las partes llegan a un acuerdo prevalecerá el resultado de la mediación, en cambio, si no se alcanza a un acuerdo el contenido del laudo se hará efectivo. No es una fórmula muy habitual en España.

• Sumamos a la libertad de las partes que ofrece la mediación, la eficiencia del arbitraje

MEDIA CONCILIA: también combina dos figuras diferentes: la mediación primero y la conciliación en segundo lugar. Si con la mediación no se consigue alcanzar un acuerdo el profesional puede pasarse a la conciliación, siempre que lo haya acordado previamente así con las partes. La diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que, la persona mediadora no puede realizar propuestas de solución a las partes.  Al actuar como mediador tradicional facilita el diálogo y un espacio de comunicación que propicie el acuerdo, pero no puede hacer propuestas concretas a las partes. En cambio el tercero conciliador si puede poner propuestas de solución sobre la mesa, propuestas que las partes pueden valorar, aceptar, modificar o no aceptar.

• Problema de la conciliación: que la persona conciliadora realice una propuesta que guste sólo a una de las partes y que la otra parte piense que se está inclinando hacia la parte contraria y perdiendo su imparcialidad.
• Una forma estratégica por parte del conciliador de convencer a las partes de una solución es la de ofrecerles una propuesta con una parte lógica y otra no, de modo que permita a las partes un margen para llegar a sus propias conclusiones.

2. Alessandro Pieralli: La mediación y el arbitraje en Italia, comparativa con la situación en España.

NEGOCIACIÓN ASISTIDA: empieza de dos formas: las partes están de acuerdo y conforman el convenio o una de las partes invita a la otra. El abogado tiene un papel fundamental, el acuerdo que se alcance se hará en título ejecutivo, el juez puede suspender el procedimiento judicial en aquellos casos en los que había negociación asistida obligatoria y las partes no la han llevado a cabo previamente. Dura de 1 a 3 meses y es obligatorio en accidentes de tráfico y reclamaciones de menos de 50.000€.

MEDIACIÓN: primera reunión donde el mediador explica cómo funciona la mediación e intenta venderla a las partes, si convence se comienza con el proceso y si no pues no se hace nada, esta primera sesión es gratuita. El mediador en Italia puede hacer propuestas, si las partes se lo piden tiene que hacer propuestas, y si la resolución final del juicio es la misma que la que hizo el mediador la parte vencedora deberá pagar las costas del juicio. Si se llega a un acuerdo, este será título ejecutivo cuando ambas partes y abogados hayan firmado. El juez también puede mandar a las partes a mediación.

Conclusiones:

• Viendo los números, las mediaciones son un pequeño porcentaje, de los cuales sólo un 30% llega al Juez, por lo que el esfuerzo que había tenido el legislador de disminuir las cargas no ha sido alcanzado. Para dicha disminución de carga es necesario un cambio social previo.
• En relación al arbitraje, en Italia se acude con frecuencia al arbitraje ad hoc, lo cual evidentemente no queda reflejado en las estadísticas.

3. Juan Núñez: Una experiencia práctica de mediación vista desde la perspectiva del abogado.

El caso consiste en una sociedad en la que se plantea una separación de socios, pues era de un matrimonio que se había divorciado. El marido era administrador de fincas y había dedicado toda su vida y gran parte de sus ingresos a adquirir fincas y a aumentar el patrimonio de su sociedad. La mujer era economista, trabajaba en una empresa y nunca aportó nada. La sociedad estaba dividida 50/50. Se solicitó la disolución judicial, pero el juez planteó la necesidad de una mediación entre las partes (dado que la  disolución y liquidación de la sociedad hubiera supuesto un largo litigio y un posible empobrecimiento de las partes, si se hubiera seguido hasta las últimas consecuencias el procedimiento correspondiente). Fue una mediación difícil porque ambas partes estaban crispadas y estaba siendo difícil obtener una solución. Durante el desarrollo de la mediación, que duró seis meses, el marido se puso muy enfermo y los abogados llevaron a cabo unas cuantas sesiones sin clientes, en las que sí que se obtuvieron resultados. Finalmente, los abogados propusieron que la mujer se llevase un 36% y el marido el resto.

Pero para llegar a ello se pasó por estadios de un enrocamiento férreo (el marido que no quería dar casi nada, la mujer que no quería bajar de su 50%) en que las partes parecían no entender que la mediación necesita flexibilidad para alcanzar acuerdos ofreciendo soluciones y no esperando imposiciones.

Conclusiones:

• Si el asunto no hubiera sido impuesto por el juez ni se hubiera ido a mediación y si la alternativa no hubiera sido tan perjudicial para las partes sin el acuerdo (respecto a la disolución y liquidación por vía judicial) la mediación no hubiese alcanzado el éxito.
• Las partes tienen que estar preparadas, en especial, para ejercer su condición de actoras, haciéndoles entender que son las generadoras de la solución. Si no lo están, es difícil que la mediación alcance el éxito, porque esperan que la solución venga de fuera o la imponga otro.

4. Mercedes Tarrazón

El empoderamiento de la parte: la asignatura pendiente para el impulso de la mediación empresarial.

A pesar de la Ley de Mediación civil y mercantil del 2012, la mediación empresarial en España no ha terminado de arrancar.

Consciente de ello y viendo frustrada su expectativa de reducir el volumen de asuntos de los Juzgados, el pre-legislador español ha tomado diversas iniciativas. En el 2017 elaboró el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, que fue luego abandonado para sustituirlo por lo que ahora es el Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia.

El texto actual prevé como requisito de procedibilidad la acreditación de haber intentado alcanzar un acuerdo que ponga fin a las diferencias a través de negociación, conciliación, mediación, oferta vinculante confidencial u opinión experta independiente. El texto habla de mecanismos “adecuados” y los propios promotores del ahora proyecto de ley reconocen que eligieron el término en aras a preservar la A de ADR.

Conviene centrar conceptualmente algunas cuestiones:

1)        En términos de mecanismos de resolución de conflictos, el proyecto de ley en todo caso regula la autocomposición como alternativa a la heterocomposición, que son la jurisdicción ordinaria y el arbitraje, mecanismos ambos cuya adecuación para resolver conflictos no debe verse socavada.

2)        El legislador europeo se inspiró en las jurisdicciones anglosajonas para la Directiva Europea de mediación del 2008 y el Libro Verde de los ADR del 2002 que la precedió. En esas jurisdicciones, la conciliación no es un mecanismo habitual y la mediación se practica bien de manera facilitadora (Facilitative Mediation) donde la persona mediadora no proponer solucione o de manera evaluadora o valorativa (Evaluative Mediation) donde sí puede exponer a las partes cómo ve el caso según su experiencia profesional. En jurisdicciones como la nuestra en que la conciliación está arraigada, esa mediación valorativa se solapa con esta. En los textos normativos vigentes o en proyecto falta mayor precisión y diferenciación conceptual entre mediación y conciliación. Sin ese rigor y sin una mayor conciencia de esas diferencias por parte de muchas terceras personas neutrales en ejercicio, difícilmente se le puede exigir a la ciudadanía que conozca, tenga confianza y utilice estos mecanismos.

Esta falta de precisión ha sido causa también de la falta de avance y consolidación de la mediación empresarial hasta la fecha. Las estadísticas del CGPJ demuestran el decreciente número de asuntos derivados por la Judicatura a mediación y ello es consecuencia del bajísimo porcentaje de expedientes de mediación intrajudicial que se cerraban con acuerdo.

De esto es consciente el pre-legislador. De hecho, la primera versión del anteproyecto de ley -ahora proyecto- no incluía la mediación entre los mecanismos autocompositivos que relacionaba. Hubo que recordarle la necesidad de incluirla en la fase de consulta pública.

El proyecto de exigir a la ciudadanía que acredite haber intentado llegar un acuerdo para poder tener acceso a la Administración de Justicia deviene un reto para todos. Se puede obligar a negociar, pero no se puede obligar a llegar a acuerdos. Para que estos se den, hace falta precisión y calidad. Esto es lo que generará confianza en las personas y las empresas y las animará a involucrarse y participar realmente -no solo de palabra- en procesos autocompositivos. La abogacía tenemos un papel muy importante en ello, informando adecuada y completamente a nuestros clientes respecto de los distintos mecanismos, ayudándoles a prepararse para participar en los procesos autocompositivos -donde nuestra posición será a su lado y ya no delante como cuando defendemos un caso ante la jurisdicción ordinaria o arbitraje- y por supuesto acompañándolos en el procedimiento.

Sin una participación empoderada de las partes, no veremos cambios cualitativos en el uso de la autocomposición.

Debate final

En el debate final se discute como posible explicación del éxito anglosajón de la mediación (pues la mayoría de los pleitos acaban en un “settlement” o acuerdo) la posibilidad del “discovery”, por lo que en la mediación se podría pactar por las partes una exhibición documental amplia. Quizá también importa que en el sistema estadounidense no hay condena en costas y se habla del dinero de otra manera.

José Luis Hens reflexiona sobre si el árbitro puede hacer posteriormente de mediador.

Christian Herrera plantea la pregunta de si una Discovery pactada puede ayudar a llegar a un acuerdo.

Mercedes Tarrazon aclara que, el mundo anglosajón estimula llegar a un acuerdo negociado por el coste del proceso.

El incentivo de la condena en costas dificulta el acuerdo en nuestro sistema, por cuanto una situación ventajosa puede dar expectativa de ganar en costas (Francisco Ramos)

Algunos mediadores, nos dice Alessandro Pieralli, no gustan de ver los documentos, para no sentirse contaminados.

Christian Herrera comenta que con la idea de la “Discovery” pactada lo que en realidad busca son elementos de presión para forzar el acuerdo, el verdadero núcleo u objetivo.

Para Juan Núñez, la presión la ha de efectuar el abogado.

Mercedes Tarrazon recuerda caso inglés de parte ganadora que había rechazado mediación, con lo que se quedó sin costas. Ello provoca un cambio del modelo de negocio de los abogados. Hay que hablar también cómo se retribuye el trabajo de los abogados en las negociaciones.

Por Leixuri Martín Abad