Pot un àrbitre únic dictar un laude provisional que, a instàncies del demandant, embargui els comptes del demandat a un altre país “inaudita parte”?

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Pot un àrbitre únic dictar un laude provisional que, a instàncies del demandant, embargui els comptes del demandat a un altre país “inaudita parte”?

La pregunta la recibimos de un árbitro único en un pleito en que la demandada estaba en América mientras que el pleito arbitral era en Europa. La adopción de medidas cautelares inaudita parte implica la adopción de una medida cautelar a instancia del demandante, sin dar audiencia a la otra parte para que se pronuncie al respecto, es decir, sin el conocimiento de la otra parte.

La competencia del árbitro en cuestiones de medidas cautelares, sin duda, se ha extendido de manera considerable desde hace tiempo y hasta se considera que la renuncia a la competencia del juez es posible en algunos casos. Ello no implica que, a veces, la intervención del juez no sea necesaria y deseable. Actualmente, los casos en que los jueces son los que tienen competencia exclusiva en materia de medidas cautelares son pocos y ello es así fundamentalmente por dos cuestiones.[1]

En primer lugar, ello se debe al reconocimiento progresivo y ya asentado del poder del que goza el árbitro para otorgar medidas cautelares.

En segundo lugar, el desarrollo reciente de alternativas a la competencia del juez estatal y a la competencia del árbitro encargado del fondo del asunto en casos en que el árbitro no puede materialmente dictar una decisión.

Como hemos dicho, los casos en los que el juez tiene competencia exclusiva en materia de otorgamiento de medidas cautelares, son pocos, en cambio, los casos en los que es el árbitro quien tiene competencia exclusiva son prácticamente excepcionales.

Dichas cuestiones aparecen reguladas en el artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. En dicho precepto aparecen reguladas cuestiones sobre la facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares. Así, el artículo establece lo siguiente:

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares.

Del tenor literal de dicho artículo se desprende que sí es posible que un árbitro único dicte un laudo provisional, como medida cautelar, a instancias del demandante que embargue las cuentas en otro país del demandado.

Sin embargo, hay legislaciones en las que el árbitro no tiene poder para ordenar embargos conservatorios de bienes, como la francesa o la belga, en tanto que son de la opinión que dichas cuestiones deben ser reservadas a la fuerza pública, es decir al juez.

Cuestión distinta es cuando las partes facultan al árbitro previo litigio, para que éste pueda tomar ciertas medidas cautelares. Ello está permitido en ciertas legislaciones, pero únicamente si las partes lo han previsto anteriormente. Sin embargo, es complicado que las partes tomen esa decisión con anterioridad y es evidente, que una vez surgido el litigio, es difícil que se pongan de acuerdo. Como regla general, si la medida cautelar llevase aparejada el embargo de una cuenta bancaria, entraría en juego una tercera parte, el banco, que no forma parte del convenio arbitral. Y en esos casos, sólo se podría obtener el embargo del juez del lugar en que está el banco. Por tanto, sin obligación de cumplir la orden arbitral.

Existe doctrina que opina que el árbitro no puede otorgar medidas ex parte, en tanto que ello supone un quebrantamiento de la naturaleza consensual del arbitraje, el principio de contradicción, el principio de igualdad de partes y el principio de neutralidad del árbitro que rige en este tipo de solución de controversias.

No obstante, el precepto anteriormente mencionado, el artículo 17, deja la puerta abierta en su apartado B a lo contrario al establecer lo siguiente:

Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.”

Hay pocos países que han modificado su ley de arbitraje para incluir las disposiciones de dicho precepto, sin embargo, en este caso, parece que queda claro que sí sería posible.

Tal y como sabemos, en sede judicial no existe duda alguna sobre la procedencia de solicitud al juez de medidas cautelares inaudita parte, tal y como establece la doctrina mayoritaria y como podemos observar en numerosos casos que aparecen recogidos en ejemplares que recogen casos jurídicos.[2]. En este caso, previo examen de procedencia, no se dudó y se tuvo que acudir al juzgado para la solicitud de la medida cautelar inaudita parte.

El problema aflora cuando hablamos de medidas cautelares inaudita parte en sede de arbitraje.

En nuestro ordenamiento español, el artículo 23 LA[3] no regula el procedimiento a seguir para la solicitud de adopción de medidas cautelares. Por ello, tampoco dice nada sobre la solicitud de las mismas sin audiencia al demandado. Si acudimos al artículo 24, establece: Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.”

Por lo tanto, aquí existe un conflicto, puesto que de conceder una medida cautelar inaudita parte, parece que se verían quebrados los principios básicos del arbitraje.

Sin embargo, podría aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la contradicción diferenciada para los casos de especial urgencia. Los principios que aparecen en el artículo 24 LA son un reflejo del artículo 24 de nuestra Constitución, por ello puede interpretarse la LA igual que el resto del ordenamiento jurídico. No obstante, la contradicción diferida tiene un carácter excepcional y debe estar justificada por las circunstancias del caso.

En definitiva, mayoría de la doctrina española actual, sustenta la posibilidad de adopción de medidas cautelares inaudita parte, aunque no hay que olvidar que hay doctrina a favor de lo contrario, puesto que no hay que olvidar que la regla general es que las medidas cautelares se adopten con dándole audiencia al demandado. [4]

¿Y en el caso del árbitro de emergencia?

El Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2012 introdujo la figura del “árbitro de emergencia”. Éste tiene la facultad de ordenar medidas provisionales y cautelares urgentes previa constitución del tribunal arbitral. Sin embargo, la medida que pueda adoptar el árbitro de emergencia debe ser en caso de extrema urgencia y cuando el hecho de esperar a que sea el tribunal arbitral quien la adopte, causaría un grave perjuicio.[5]

No obstante, el artículo 29.3 de las reglas ICC, establece que las decisiones adoptadas de por los árbitros de emergencia no son vinculantes para el tribunal arbitral, luego éste puede modificar o anular cualquier medida que haya adoptado el árbitro de emergencia.[6]

Conclusión

Tal y como podemos observar, el tema de la adopción de medidas cautelares inaudita parte es una cuestión muy controvertida que debe apreciarse caso por caso y de forma concreta. La doctrina actual está dividida y aunque parece que sí es posible que se adopten medidas inaudita parte a petición del demandante en un arbitraje, esto no es algo habitual ni libre de controversia. Queda claro que a la hora de tomar esa decisión, debe tenerse sumo cuidado y asegurarse que se cumplen todos los requisitos que la legitimen.

 

Artículo preparado por Jennifer Sánchez-Cano Merete

 

[1] Libro homenaje a Bernardo Cremados e Yves Derains. Eliseo Castineira. ¿Quién tiene competencia para otorgar medidas cautelares en un arbitraje institucional?

[2] 2014 Práctica Contenciosa Para Abogados, los casos más relevantes sobre litigación y arbitraje en 2013 de los grandes despachos. Primera edición, junio 2014. Auto acordando la suspensión de la ejecutabilidad de los avales otorgados a primer requerimiento tras la estimación de la medida cautelar adoptada inaudita parte, por García Ortells, Francisco. Págs. 172-191

[3] Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

[4] Medidas cautelares y Arbitraje por Núria Mallandrich Miret. Págs. 204-213

[5] International Court of Arbitration. Bulletin, vol. 23, número 2.2012. Págs. 3-4.

[6] The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, por Jason Fry, Simon Greenberg y Francesca Mazza. Pág. 305.

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